Observações sobre a prisão preventiva fundamentada na ordem pública: ou pode uma prisão preventiva se basear na opinião pública?

Na semana passada, escrevi sobre o pacote anticorrupção proposto pelo MPF no qual, basicamente, fulminam-se garantias muito caras para preservação dos direitos fundamentais no processo penal (aqui). Entrementes, nesse período, a PEC 171/1993, apesar de retumbantes protestos por parte de pensadores e críticos das ciências jurídicas criminais, foi chancelado pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, criando assim condições de possibilidade para enorme retrocesso em matéria de responsabilidade criminal, fatos esse os quais acredito serem provas suficientes do déficit civilizatório que sofremos atualmente em nosso sistema jurídico. Se James Goldschmidt está certo e o processo penal é o efetivo termômetro do autoritarismo, nossa Constituição deve estar muito febril. Nesse contexto, o debate – infelizmente sempre atual – acerca das prisões processuais se mostra mais do que pertinente. Pensando nisso, compartilho um texto que escrevi já há algum tempo[1] sobre o tema da ordem pública como fundamento da prisão preventiva. Espero que gostem.

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Um processo penal que se queira democrático deve ter como princípio básico a presunção de inocência e o decorrente dever de tratamento ao réu como se inocente – ao menos até o final do processo – fosse. A apreciação do caso penal no justo processo faria emergir ao final o convencimento do juiz a quem incumbiria absolver (mantendo a situação de inocência) ou condenar (rompendo com a inicial presunção). Em uma ótica utilitária, no entanto, mesmo por se tratar de um princípio – portanto, ponderável[2] – é possível que se mitigue essa presunção para, cautelarmente, resguardar o processo, prendendo-se preventivamente. Assim, em havendo cautelaridade, preenchidos requisitos, fundamentos e mostrando-se necessária, a prisão preventiva poderá ser decreta antes da condenação (e da imposição de pena)[3].

É nessa linha que o Código de Processo Penal brasileiro autoriza a prisão preventiva, constatando-se ao menos um de quatro fundamentos: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, garantia da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal. Embora possam ser observados certos elementos de cautela nos dois últimos fundamentos, o mesmo não ocorre nos dois primeiros. Particularmente, a prisão preventiva para garantia da ordem pública, se reveste de nebulosidade quase que indissipável, tendo em vista a vagueza (quiçá anemia[4]) semântica do conceito de “ordem pública” na sistemática jurídica processual penal vigente. Com efeito, o mesmo código que a estabelece como fundamento da prisão preventiva, não a define.

Esse espaço de significante é preenchido, ante a lacuna da lei, pela casuística e pelos “teóricos do processo penal”, verificando-se, contudo, elástica conceituação ao termo. Por ordem pública, entende o direito processual penal, por exemplo, a brutalidade ou gravidade do crime, a credibilidade das instituições, a credibilidade da justiça, a proteção da integridade física do imputado e o clamor público. A este último, a par da crítica que possa ser tecido a quaisquer dos outros “sinônimos”, é que se volta o foco dessa breve exposição.

O tema, é bem verdade, não é inédito[5]. De qualquer sorte, tendo em vista que permanece propalando seus efeitos nefastos[6], é ainda instigante. SANGUINÉ expõe aspectos jurídicos que se encaminhariam para reconhecer a inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão preventiva, no sentido em que restaria malferidaa legalidade processual penal (observando que o rol do art. 312 deveria ser interpretado restritivamente), a presunção de inocência (pois se imporia como antecipação de pena, desrespeitando dever de tratamento para com o réu) e a proporcionalidade (uma vez que se desviaria de seu objetivo), concluindo que o clamor público seria um fundamento juridicamente falso[7]. Irretocável a argumentação erigida no artigo, contudo, observa-se que a questão do clamor público transcenda à argumentação jurídica.

Isso porque, pela forma como é construído o argumento do “clamor público”, acaba se confundindo com o de “opinião pública”[8] e aí reside outro aspecto importante. BORDIEU destaca que, opinião pública é a opinião digna de termo[9]. Em suma, demonstra que não é a opinião efetivamente do público, senão a opinião erigida para que seja absorvida pelo público, ou seja, se consubstancia na opinião de notáveis, do ponto de vista moral, intelectual ou de força[10], a opinião dita esclarecida, torna-se a opinião pública[11]. Dito de outro modo, a opinião pública não é a do público a que se dirige, mas a de outra esfera, tida por esclarecida, que a impõe sobre o grande público e, nas palavras do autor “[…] A verdade dos dominantes se transforma na verdade de todos”[12].

Se do ponto de vista social, a ideia de opinião pública se adéqua a de imposição da opinião de quem detém o poder sobre quem não o detém, diferente não é no processo. Fundamentar uma prisão preventiva com base na ordem pública, pelo clamor público causado pelo fato supostamente criminoso, ante a robusta manifestação dos meios de comunicação sobre o dito crime, não se afasta da lógica trazida por Pierre Bourdieu. Com efeito, a prisão que se baseia na opinião pública, por certo em nada se baseia, tendo em vista que a opinião pública, não pertence ao público, senão ao próprio juiz, ou, quando muito, a um meio de comunicação. Desse modo a decisão é suireferencial, é cíclica, está despida da devida fundamentação exigida a todas as decisões, pelo que é ilegal. Mas acima de tudo não é sequer uma decisão judicial, senão um ato escancarado de submissão ao poder, ao arbítrio, em suma, manifestamente ilegal.

Por Maurício Sant'Anna dos Reis

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REFERÊNCIAS

BORDIEU, Pierre. A fábrica de opinião pública, in Le monde diplomatique Brasil. Ano 5, n. 54, jan. 2012.

LOPES JR., Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

MORAIS DA ROSA, Alexandre. Decisão no processo penal como bricolage de significantes. 2005. 430 f. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal do Paraná – UFPR, Curitiba, 2010. Disponívelaqui. Acesso em 08 set. 2010.

SAAVEDRA, Giovani Agostini. Primeiras Reflexões Acerca da Distinção entre Princípios e Regras Constitucionais do Processo Penal in Boletim informativo do Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal, ano 1, n. 1, 2011.

SANGUINÉ, Odone. A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão preventiva, in Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre: Notadez, ano 3, n. 10, 2003.

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[1] Publicado pelo IBRASPP e disponível aqui.

[2] Cf. SAAVEDRA, Giovani Agostini. Primeiras Reflexões Acerca da Distinção entre Princípios e Regras Constitucionais do Processo Penal in Boletim informativo do Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal, ano 1, n. 1, 2011, pp. 17-18.

[3] Esse breve ensaio não comporta a abordagem dos requisitos, fundamentos e necessidade da prisão preventiva, os quais, sucintamente pode-se afirmar que emergem da conjugação dos artigos 312, 313, 314, 282 § 6º e 319, todos do CPP.

Cf. MORAIS DA ROSA, Alexandre. Decisão no processo penal como bricolage de significantes. 2005. 430 f. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal do Paraná – UFPR, Curitiba, 2010, p. 194 Disponível aqui. Acesso em 08 set. 2010.

Cf. SANGUINÉ, Odone. A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão preventiva, inRevista de Estudos Criminais. Porto Alegre: Notadez, ano 3, n. 10, 2003, pp. 113-119

[6] Ainda mais pela oxigenação que recebeu com a promulgação da Lei n.º 12.43/2011, cujo projeto havia expurgado esse fundamento, reinserido, contudo, nos debates legislativos.

[7] Cf. SANGUINÉ, Odone. A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão preventiva, pp. 117-119.

[8] Ou opinião publicada, como observa LOPES JR. Nesse sentido Cf. LOPES JR., Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 85.

Cf. BORDIEU, Pierre. A fábrica de opinião pública, pp. 14-15, in Le monde diplomatique Brasil. Ano 5, n. 54, jan. 2012, p. 14.

[10] Cf. BORDIEU, Pierre. A fábrica de opinião pública, p. 14.

[11] Importante observar que BORDIEU cita como exemplo a regulação da reprodução assistida, que conta com um comitê de pessoas esclarecidas de diversas áreas (médicos, psicólogos, juristas, sociólogos, religiosos) que confrontam suas opiniões para a edificação de um discurso universal sobre o assunto. Cf. BORDIEU, Pierre. A fábrica de opinião pública, pp. 14-15.

[12] BORDIEU, Pierre. A fábrica de opinião pública, p. 15.