A garantia por meio de bens no processo penal tributário

Por Henrique Saibro

No texto anterior, debatemos o que seria, sucintamente, a garantia do crédito tributário, além de termos trabalhado os prováveis efeitos da hipótese garantidora da aceitação de fiança bancária no processo penal. Vamos trabalhar, agora, as consequências no processo penal da nomeação de bens à penhora.

A formalização da penhora de bens em garantia (incisos III e IV do art. 9º da LEF), assim como a fiança bancária e o depósito integral do débito, possuem o efeito de garantir o débito tributário (lembrando que o depósito integral acarreta, cumulativamente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário). Todavia, seus efeitos podem variar de acordo com as circunstâncias do caso em concreto quanto ao processo penal.

Em sendo o valor do bem substancialmente superior ao montante devedor, é prudente a absolvição do acusado pela atipicidade da conduta, tendo em vista que não há efetivamente um dano ao bem jurídico tutelado. Ora, novamente nos deparamos com dois caminhos: (i) em caso de procedência da ação cível, não há falar em crime, dada a desconstituição do crédito tributário; (ii) em se tratando de improcedência, o valor, desde que bastante superior à dívida, será convertido à Fazenda, extinguindo-se a punibilidade do réu pelo pagamento.

O TJ/SP já se manifestou favoravelmente a essa questão, em um caso em que o crédito tributário total compreendia o valor de R$ 294.046,57, sendo que foi aceito em garantia, quando da oposição de embargos à execução, um imóvel avaliado em R$ 2.000.000,00. Decidiu o tribunal paulista que “o pagamento já estava assegurado, não havendo que se falar em crime de sonegação fiscal”. Além do mais, o Rel. Desembargador Paulo Antonio Rossi, referiu acertadamente que “em qualquer das soluções a que chegue o MM. Juízo da Execução Fiscal ocorrerá a extinção da ação penal, razão pela qual o réu deve ser absolvido”, pois “não há crime sem ofensa a bem jurídico protegido por norma penal”[1]. À vista disso, o caminho correto a ser trilhado pelo Magistrado seria o da absolvição, com base nos arts. 397, III ou 386, III, ambos do CPP.

Em sentindo diverso, porém de acordo com a impropriedade do prosseguimento do processo penal, foi a decisão do HC nº 0192251-94.2013.8.26.000 proferida também pelo TJ/SP, divulgada no boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM)[2]. No leading case, representantes legais da empresa Sadia S. A. Estavam sendo investigados pela prática de crime de sonegação fiscal, quando, paralelamente, houve o oferecimento de bens em garantia em execução fiscal, a ponto de garantir o crédito tributário. Entendeu a corte, então, que faltava justa causa ao prosseguimento das investigações, tendo em vista que o oferecimento de garantia em execução fiscal em valor suficiente para saldar o débito fiscal equivale ao pagamento do imposto supostamente em aberto, o que levou ao trancamento do inquérito policial.

Não obstante, não se deve deixar batida a eventualidade de ser aceito em garantia um bem cuja avaliação inicial beira o montante total do crédito tributário. Corre-se o risco de que, durante a longa marcha processual, ocorra uma considerável desvalorização do bem anteriormente oferecido em garantia. É dizer, além do aguardo da discussão do mérito da ação – que, diga-se de passagem, pode durar longos anos –, caso ela venha a ser julgada improcedente, inicia-se os atos expropriatórios (avaliação, reavaliação do bem, impugnação à (re) avaliação etc.). Caso opte a Fazenda pela alienação do bem em hasta pública, o que é comum em execução fiscal, ainda deve-se aguardar diversos atos burocráticos, como a afixação do edital, a sua publicação, o envio da carta de arrematação etc.

Portanto, durante todo esse ínterim é provável que o bem venha a ser desvalorizado, podendo gerar uma brusca queda valorativa em relação ao montante originalmente avaliado. Temerário, portanto, defender o mesmo discurso acima proferido, pois não seria difícil imaginar a hipótese de o réu ser absolvido por atipicidade da conduta, o que gera coisa julgada material, e o bem oferecido em garantia futuramente não possuir condições de satisfazer o crédito tributário. Nessa particularidade, é incongruente falar em inofensividade da conduta, pois o bem jurídico tutelado segue lesado ou na iminência de lesão. Ao que parece a melhor alternativa nesse caso é suspender o processo penal até o final dos atos expropriatórios. Trata-se de uma questão de ponderação a ser realizada à luz do caso concreto.

Dessa maneira, caso o bem seja arrematado em valor igual ou superior ao débito fiscal, extingue-se a punibilidade do acusado pelo pagamento; eventual hipótese de o bem ser arrematado em montante inferior ao valor devido pelo denunciado, reativa-se o processo penal. Importantíssimo salientar que, caso o valor remanescente da arrematação seja inferior a R$ 20.000,00 (art. 20 da Lei nº 10.522/02 com as atualizações trazidas pelo inciso I do art. 1º da Portaria nº 75 do Ministério da Fazenda), deve ser aplicado o princípio da insignificância[3] – gerando a atipicidade da conduta em face da irrisória lesão ao Fisco. É o que entende ABRÃO, no sentido de que se o contribuinte recolheu a maior parte da obrigação “e o valor que sobressair não tiver grandeza de relevo, a cobrança se tornará indesejável e custosa, cuja ação penal não terá outro encaminhamento exceto sua prejudicialidade”[4].

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[1] ACR nº 0011027-78.2004.8.26.0506, Décima Segunda Câmara de Direito Criminal, Rel. Desembargador Paulo Rossi, DR 18/10/2013.

[2] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas-corpus n. 0192251-94.2013.8.26.0000, da 8ª Câmara Criminal. Relator Desembargador Marco Antônio Cogan. São Paulo, SP, publicado em 28/02/2014, apud Jurisprudência. Boletim IBCCRIM, n. 258, p. 1752-1753, mai. 2014.

[3] HC 102935, STF, Primeira Turma, Rel. Ministro Dias Toffoli, DJe 19/11/1990 e ACR 5004993-22.2010.404.7107, TRF-4, Oitava Turma, Rel. Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto, D. E. 29/08/2013.

[4] ABRÃO, Carlos Henrique. Crime Tributário: Um Estudo da Norma Penal Tributária. São Paulo: IOB Thomson, 2007, p. 70.