A principiologia cautelar no processo penal

Por Henrique Saibro

Daremos início a um breve estudo sobre a principiologia cautelar no processo penal. Já sabemos que medidas cautelares vêm participando cada vez mais, a ponto de candidatarem-se ao protagonismo, do teatro midiático que tem se mostrado o processo penal contemporâneo.

O Juiz que decreta prisões preventivas indistintamente é visto como herói – independentemente do que a técnica processual reza e do que o grau extraordinário entende. O ego, nesses casos, é aflorado. E o CPP é esquecido.

Mas é buscando evitar justamente condições inconscientes que trazemos a lume um olhar mais profundo e principiológico das medidas cautelares. É dizer, trataremos da gênese de toda e qualquer decisão cautelar – seja ela um simples uma simples medida de afastamento, ou inclusive a excepcional prisão preventiva.

Os princípios cautelares podem ser definidos em: a) jurisdicionalidade; b) contraditório; c) provisionalidade; d) provisoriedade; e) excepcionalidade e f) proporcionalidade. Começaremos pelo instituto da jurisdicionalidade e, nos demais encontros, daremos sequências aos demais. Vejamos, então.

DA JURISDICIONALIDADE

O princípio da jurisdicionalidade está previsto no artigo 5º, inciso LXI, da Carta Maior, que aduz que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

Assim, toda prisão cautelar deve partir de uma decisão fundamentada oriunda de um magistrado, inexistindo qualquer excepcionalidade a tal regra. Defendemos o entendimento de que a prisão em flagrante não é uma exceção no tocante a esse procedimento, ao contrário do que aduzem outros doutrinadores[1], tendo em vista ser uma medida “pré-cautelar”.

Trata-se de um instituto repressivo precário, podendo ser efetuado, segundo o artigo 301 do CPP[2], pelas autoridades policiais e seus agentes, bem como, inclusive, qualquer um do povo.

Sem embargo, como consequência de a prisão em flagrante prescindir de ordem escrita e fundamentada, o juiz deve ser imediatamente comunicado após a detenção do suspeito, tendo o magistrado, então, o prazo máximo de 24 horas para decidir acerca do relaxamento ou homologação do auto de prisão em flagrante[3]. De toda a sorte, em havendo homologação do flagrante, o julgador deverá optar entre conceder a liberdade provisória ou decretar a prisão preventiva do agente, decisão essa que deverá ser motivada, nos moldes do artigo 315 do CPP[4].

Outrossim, como leciona LOPES JUNIOR[5], o presente princípio está relacionado intimamente com o due process of law[6], pois ninguém terá sua liberdade ou seus bens privados sem o devido processo legal, prevalecendo a máxima nulla poena sine praevio iudicio, que nada mais é do que o monopólio da jurisdição penal por parte do Estado[7].

Portanto, pertinente o seguinte questionamento: é possível o suspeito ser preso por ordem escrita e fundamentada por autoridade policial ou por seus agentes?

A resposta só pode ser negativa. O caput do artigo 283 do CPP[8] é claro e taxativo no sentido de que a competência para decretar a prisão por ordem escrita e motivada é apenas da autoridade judiciária. Ademais, como bem frisado por TOURINHO FILHO[9], será competente o Relator, e não o juiz a quo, quando o processo for de competência originária dos Tribunais, forte ao art. 2º, § único, da Lei 8.038/90.

Há de se fazer uma diferenciação entre competência para deter o suspeito em flagrante delito – medida pré-cautelar – e para decretar uma ordem fundamentada de prisão – medida cautelar ou não[10]. Aquela está ligada à precariedade da modalidade do flagrante, não fazendo parte do monopólio da jurisdição penal, pois ainda não iniciado o processo. Já esta, agora sob o prisma do magistrado, compete tão-somente ao julgador, sendo o único legitimado a emitir tal ordem.

Aliás, em consonância com o raciocínio de SILVA[11], no momento em que o juiz for motivar a manutenção da prisão em virtude do flagrante, deve, além de expor os motivos da decretação da prisão preventiva, fundamentar a existência do estado de flagrância, expondo qual modalidade das hipóteses previstas no artigo 302 do CPP está presente, com base no teor da notitia criminis

Demais disso, não se deve olvidar que o princípio da legalidade possui um papel importantíssimo na execução da jurisdicionalidade, pois somente as causas previstas na legislação (artigo 312 do CPP) devem ser invocadas para ensejar a prisão preventiva.

Fonte: Canal Ciências Criminais

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[1] Exemplificando, Guilherme de Souza Nucci classifica o flagrante como uma modalidade de prisão cautelar, de natureza administrativa, “realizada no instante em que se desenvolve ou termina de se concluir a infração penal” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. P. 584). Nesse mesmo sentido defende Fernando Capez (CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 18. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011. P. 309).

[2] Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

[3] Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. § 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.

[4] Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.

[5] LOPES JÚNIOR, Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas Cautelares Diversas. 2. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. P. 19.

[6] Art. 5º, LV, da Constituição Federal: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

[7] “Não existe delito sem pena, nem pena sem delito e processo, nem processo penal senão para determinar o delito e impor uma pena” (LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 5. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. P. 24. 1v.).

[8] Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

[9] TORUINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008. P. 518. 3v.

[10] A medida será cautelar se a ordem de prisão for emitida no curso das investigações criminais ou em qualquer momento antes do trânsito em julgado da sentença; não será cautelar se a detenção for decretada após o trânsito em julgado da decisão condenatória.

[11] SILVA, Jorge Vicente. Comentários à Lei 12.403/11: prisão, medidas cautelares e liberdade provisória. Curitiba: Juruá, 2011. P. 59.