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16 de Agosto de 2022

Fundamentos da prisão preventiva: uma análise do periculum libertatis

Canal Ciências Criminais, Estudante de Direito
há 5 anos

Por Daniel Lima

Após estudar o requisito do fumus comissi delicti e dos elementos que o compõem (prova da existência de um crime e indícios suficientes de autoria), analisaremos, a partir de agora, os fundamentos que podem dar ensejo à decretação de uma prisão preventiva.

Em outras palavras, analisaremos, de forma isolada, cada fundamento que poderá configurar o periculum libertatis ou perigo que decorre do estado de liberdade do agente.

Para que a prisão preventiva possa ser decretada, é imprescindível que estejam presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis. O fumus comissi delicti é o requisito da preventiva, e é composto pela prova da existência de um crime e pelos indícios suficientes de autoria.

O periculum libertatis, por sua vez, é o fundamento da prisão preventiva, que pode decorrer em razão do risco para a ordem pública, para a ordem econômica, para a aplicação da lei penal ou para a conveniência da instrução criminal.

Assim sendo, é correto afirmar que a prisão preventiva só pode ser decretada caso estejam presentes, de forma cumulativa, seus dois elementos, quais sejam, fumus comissi delicti e periculum libertatis, sendo este o fundamento e aquele o requisito.

Voltando ao artigo 312 do Código de Processo Penal:

A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal (grifo nosso), quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Segundo Lopes Jr. (2013, p. 92):

Tais situações, para decretação da prisão preventiva, são alternativas e não cumulativas, de modo que basta uma delas para justificar-se a medida cautelar.

Em outras palavras, para que a prisão preventiva possa vir a ser decretada, se faz necessária a presença, no caso concreto, de apenas um dos fundamentos. Assim, estando presente um dos quatro fundamentos a decretação da prisão preventiva restará justificada.

Valendo salientar que não há óbice algum se, no caso concreto, o periculum libertatis vier a ser justificado em virtude da presença de mais de um fundamento de forma cumulativa. O risco à ordem pública e risco à ordem econômica são fundamentos muito maleáveis ao periculum libertatis, em razão da vagueza de seus conceitos.

Há vários conceitos distintos, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, do que seria ordem pública e do que seria ordem econômica, dificultando, assim, o entendimento em relação ao que de fato põe em risco à ordem pública e à ordem econômica.

Capez (2016) diz que o fundamento da garantia da ordem econômica é uma mera repetição do fundamento da garantia da ordem pública, tendo aquele sido incorporado no art. 312 do Código de Processo Penal por meio do art. 86 da Lei n. 8.884, de 11 de junho de 1994 (Lei Antitruste).

Nota-se que, apesar dessa imprecisão e vagueza conceitual, a prisão preventiva decretada como forma de garantir a ordem pública/econômica é aplicada para evitar a desordem social.

De acordo com Capez (2016), a conveniência da instrução criminal, como fundamento para decretação da prisão preventiva, deve ser empregada de forma excepcional, devendo ser interpretada como necessidade, e não como mera conveniência, pois a prisão preventiva como último instrumento só deve ser utilizada caso a liberdade do indivíduo cause sérios riscos à tutela da prova.

Assim, decreta-se a prisão do autor do fato se, em liberdade, ameaçar as testemunhas, tentar subornar o perito que irá subscrever o laudo, ameaçar o juiz ou o promotor de justiça que funciona no processo, subtrair documentos imprescindíveis à comprovação do injusto penal etc. (RANGEL, 2015, p. 811).

Lopes Jr (2013) diz ainda que não se justifica a prisão em nome da conveniência da instrução criminal no intuito de fazer com que o acusado participe de algum ato probatório, uma vez que o acusado não é objeto do processo, mas sim sujeito, não estando, portanto, obrigado a cooperar com o processo, produzindo provas contra si mesmo.

Nota-se que a prisão preventiva decretada sob o fundamento da conveniência da instrução criminal só deverá ocorrer nos casos nos quais a liberdade do indivíduo seja bastante prejudicial para a coleta da prova.

Vale salientar que, após a coleta da prova, o indivíduo, em nome da conveniência da instrução criminal, deverá ser posto em liberdade, já que desapareceu o motivo que ensejou a sua custódia cautelar.

No que tange à aplicação da lei penal, Capez (2016) explica que a decretação da prisão preventiva com fundamento na aplicação à lei penal só se justifica nos casos de iminente fuga do agente do distrito da culpa.

Lopes Jr (2013), por sua vez, assevera que o risco de fuga não pode ser presumido ou baseado em suposições, devendo estar fundado em circunstâncias concretas. O autor afirma ainda que a gravidade do delito não torna o risco de fuga concreto.

Em outros dizeres, o risco de fuga deverá ser cristalino, baseado em circunstâncias fáticas, devendo haver comprovação. Assim, exige-se elementos concretos, não sendo suficientes meras suposições.

Vale ressaltar que medidas cautelares diversas da prisão (como, por exemplo, a entrega do passaporte) podem ser suficientes para evitar o risco de fuga. Sendo assim, deve-se analisar cada caso de forma individual, tendo sempre em mente o postulado da proporcionalidade.

Lopes Jr (2013) assevera que todo e qualquer fundamento que decreta a prisão preventiva deve se basear em um fato claro, concreto, que demonstre a necessidade de tal medida, justificando o perigo na liberdade do agente.

Com efeito, o parágrafo único do art. 312 do código de processo penal, estabelece que a prisão preventiva pode ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas pelo artigo 319 do mesmo diploma legal.

Capez (2016) diz que só é cabível a prisão preventiva em virtude do descumprimento de uma medida cautelar diversa da prisão, após restarem frustradas todas as alternativas de se garantir o processo mediante meios menos traumáticos.

Lopes Jr (2013) diz que a decretação da prisão preventiva deve se dar em última análise, e, assim sendo, em caso de descumprimento de uma medida cautelar diversa da prisão, o magistrado deverá impor outra em substituição, ou então duas de forma cumulativa, ou até mesmo adotar uma mais grave, devendo decretar a prisão preventiva quando restarem esgotadas as alternativas mais brandas, em virtude do postulado da proporcionalidade e da excepcionalidade da prisão preventiva.


REFERÊNCIAS

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 23º ed. São Paulo: Saraiva. 2016.

LOPES JR, Aury. Prisões Cautelares. 4 ed. São Paulo: Saraiva. 2013.

NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: de acordo com a Lei 12.403/2011. 3º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2013.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 23 ed. São Paulo: Atlas. 2015.

Fonte: Canal Ciências Criminais

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