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16 de Agosto de 2018

Tentativa em dolo eventual

Canal Ciências Criminais, Estudante de Direito
há 6 meses

Por Guilherme Espíndola Kuhn e Luiz Fernando Falci da Fonseca

O dolo, elemento subjetivo da conduta do agente e integrante do fato típico, é formado pela junção dos elementos volitivo - consistente na vontade, na capacidade de autodeterminação - e intelectivo, este representado pela consciência e capacidade de entendimento, ambos voltados à realização (ou aceitação do resultado) de um tipo penal (CUNHA, 2015), caracterizando-se, assim, o dolo neutro do finalismo de Hans Welzel.

O Código Penal trata da matéria em seu artigo 18, inciso I, dispondo que o crime será doloso “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”.

Daí que, mesmo que da simples interpretação literal deste dispositivo, resta possível afirmar que o Estatuto Repressivo pátrio adota duas teorias para a explicação do dolo: a teoria da vontade (1a parte do dispositivo), quando trata do dolo direto - sendo este a vontade consciente e dirigida à obtenção do resultado -, e a teoria do assentimento (2a parte) para o dolo eventual, cuidando das situações em que, embora o resultado não seja desejado, é previsto e aceito pelo sujeito.

Para a explicação do dolo eventual, faz-se pertinente a famigerada fórmula de Frank, segundo a qual haverá dolo eventual quando o agente diz a si mesmo: seja como for, dê no que der, aconteça o que aconteça, em qualquer hipótese não deixarei de agir. Vale dizer: o (previsível) resultado é indiferente, irrelevante para o sujeito ativo, muito embora ele não o deseje diretamente.

Nessa toada, beira aos olhos a existência de uma linha tênue entre a culpa consciente e o dolo eventual. A grande diferença é a aceitação do resultado: no dolo eventual, o resultado é previsível e aceito pelo agente, justamente por ser tratado com indiferença; na culpa consciente, por sua vez, apesar de previsível o resultado, não há anuência do agente na sua ocorrência, uma vez que ele acredita, sinceramente, que poderia evitá-lo ou que o resultado não se produziria.

Veja-se que, por questões de política criminal, diante da suposta gravidade consistente na aceitação de se produzir o resultado, optou-se pelo tratamento penal mais severo: o que seria, a priori, uma conduta culposa, é tratado como se dolosa fosse, com a aplicação da pena prevista para o crime doloso.

Não obstante, na prática se verificam graves incongruências no que concerne ao dolo eventual, mormente porque o Código Penal não traz maiores detalhes acerca da diferenciação entre dolo direto e dolo eventual.

A consequência é óbvia: existe demasiada insegurança na aferição do dolo eventual, especialmente porque se trata de uma conduta, a priori, culposa, que será transformada em dolosa (ou não!) em razão da interpretação conferida pelo aplicador do Direito.

Vale dizer, a distinção entre dolo eventual e culpa consciente é temerária: é tão sutil quanto subjetiva.

Aos nossos olhos, uma das maiores incongruências (para não dizer aberração jurídica) está na corrente doutrinária e jurisprudencial que admite a possibilidade do instituto da tentativa no dolo eventual.

A toda evidência, nada poderia estar mais equivocado. Basta uma singela leitura do artigo 14, inciso II, do CP para perceber a incompatibilidade. Ora, prevê a norma em testilha:

"diz-se o crime tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.”

Veja-se, por conseguinte, que, para o instituto da tentativa, deve existir, imperiosamente - haja vista se tratar de exigência legal (ex vi legis) -, vontade e consciência (isto é: dolo) na conduta do agente.

Dito de outro modo, ao iniciar a execução do delito, o sujeito ativo deve estar desejando diretamente produzir o resultado, isto é, a realização do crime é querida, almejada e desejada desde o início e não tratada como algo irrelevante por parte do agente.

A pergunta é: como é possível tentar algo que não se deseja (já que no dolo eventual não se tem vontade e não se deseja nada, senão se aceita o resultado)?

A contradição e a incompatibilidade entre o instituto da tentativa e o dolo eventual é flagrante, desafiando não somente a lógica da língua portuguesa como também a lógica das coisas!

Apesar disso, no dia a dia dos egrégios fóruns e tribunais se tem realizado verdadeiro malabarismo jurídico para justificar o injustificável.

Torna-se a indagar: como admitir um iter criminis que carece das fases de cogitação, dos atos preparatórios e da intenção de iniciar a execução de um crime, diante da ausência de vontade do agente?

Uma distinção, no particular, há de ser feita. Não podemos confundir o “querer o resultado” com o “assumir o risco de produzi-lo”, assim como não podemos esquecer que, apesar de se tratar de uma espécie de dolo, o dolo eventual possui a estruturação de uma imprudência (culpa), sendo de notório conhecimento a impossibilidade (por incompatibilidade) de tentativa nos crimes culposos, justamente - parece óbvio! - pela ausência da vontade.

Para além da clarividente incompatibilidade entre dolo eventual e tentativa, ainda, deve-se atentar para a incompatibilidade da incidência de circunstâncias qualificadoras subjetivas nos casos de dolo eventual, ou seja, nos casos em que a acusação tem como base uma ação não finalisticamente orientada (uma conduta culposa a priori que, por questões de política criminal, é tratada como dolosa na modalidade eventual).

Isso por um motivo bastante lógico: se o agente não intenciona o mais, que é o delito, ele também não intenciona o menos, que são as qualificadoras!

Rogério Greco (2013), com a maestria que lhe é peculiar, demonstra a verdadeira aberração jurídica consistente na admissão de tentativa com base em dolo eventual: basta imaginarmos o famigerado delito de trânsito em que o agente dirige embriagado e acaba produzindo a morte de, por exemplo, duas pessoas e ferindo outras três.

Nas palavras de Greco (2013):

"quando seria o início da execução? [...] quando o agente, embriagado, estivesse imprimindo velocidade excessiva em seu veículo, já estaria praticando atos de execução? Entendendo-se dessa forma, imagine-se que o agente, naquelas condições apontadas, partisse do ponto A com seu automóvel, a fim de chegar ao ponto B [...]. Entre o ponto A e o ponto X o agente passou por aproximadamente 100 pessoas, até que o acidente ocorresse. Teríamos aqui, também, de computar mais 100 tentativas de homicídio, já que, admitindo-se a tentativa no dolo eventual, não poderíamos deixar de lado aquela considerada tentativa branca?"

Além disso, como aponta Greco (2013), a solução é igualmente inapropriada nas hipóteses de ocorrência, por exemplo, de morte e lesões, uma vez que estaríamos diante de um dolo - não desejado! -"bipartite".

Portanto, somos que o instituto da tentativa, notadamente diante do expressamente previsto no inciso II do artigo 14 do Código Penal, somente é compatível com o dolo direto, sendo manifestamente incompatível com o dolo eventual.

Com efeito, para encerrar, repisa-se: a incompatibilidade é gramatical e lógica. Se o resultado não é desejado diretamente pelo agente, não há possibilidade de que esse resultado, que não é almejado, seja evitado por circunstâncias alheias de quem não desejava e não tinha vontade de perpetrar o delito!


REFERÊNCIAS

CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal comentado para Concurso. Bahia: Juspodvim, 2015.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. - 15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013.

Fonte: Canal Ciências Criminais

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7 Comentários

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Excelente artigo. De forma simples e objetiva foi o assunto abordado. Parabéns continuar lendo

!!!! Perfeito, simples e claro , a incompatibilidade e flagrante e lógica, basta a simples leitura do código. continuar lendo

Concordo com o texto, entendo que dolo eventual e tentativa são inteiramente incompatíveis. Há alguns anos, um homem agrediu na rua uma mulher durante uma discussão. Esta caiu ao chão e bateu fortemente a cabeça, perdendo os sentidos. O homem foi identificado e o delegado de polícia o indiciou por tentativa de homicídio, pois entendeu que ao agredir a mulher ele "assumiu o risco de matá-la e assim houve tentativa de homicídio". Obviamente que sou absolutamente contrário à violência cometida contra a mulher (aliás, contra qualquer um), mas ver uma "tentativa de homicídio" neste caso me pareceu uma construção jurídica inteiramente infundada, mais midiática do que qualquer outra coisa. continuar lendo

excelente artigo!! parabéns e obrigado por compartilhar tantos ensinamentos. continuar lendo