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15 de Julho de 2018

Revenge Porn

Canal Ciências Criminais, Estudante de Direito
há 6 dias

Por Daniel Lima e José Muniz Neto

O tema desta semana é a Revenge Porn ou Pornografia de Vingança. O objetivo é discutir a necessidade ou não de criminalização destes atos, ou seja, analisar a expansão do Direito Penal, bem como a necessidade de pena e a função de prevenção geral das sanções criminais.

Nos tempos atuais, a sexualidade adotou novos contornos. Diferentemente dos séculos passados, cuja moralidade era pautada nos ditames religiosos, de caráter extremamente tradicional e crítico de condutas não usuais, hoje há uma maior liberdade nas formas de expressão deste lado do comportamento humano.

Exemplo disso é a grande quantidade de imagens e vídeos que retratam relações sexuais a circularem na internet, principalmente nas redes sociais, que servem como marco para a maior facilidade de veiculação destes materiais.

Quando se discute a gravação destes atos, é inegável a importância de se analisar o direito à privacidade. Neste ponto, tem-se que destacar duas situações distintas: a gravação consentida e a não consentida. Estas duas circunstâncias importam em momentos diversos de violação ao citado direito.

Na gravação consentida, como o próprio nome já demonstra, há a vontade de todos os participantes em registrar os atos sexuais. Até então não há violação ao direito à privacidade (utilização para fins particulares), esta só acontece quando o vídeo ou foto é veiculado ao público indiscriminadamente. Situação diversa ocorre no caso de gravação não consentida, na qual a violação ao direito à privacidade é imediatamente perceptível já no ato de registro.

Essa diferenciação é relevante para fins de responsabilização penal. Como se percebe, o momento de consumação de um possível crime é diverso a depender da conjuntura que se esteja a analisar.

Outra distinção importante é a dos atos de vingança para os meros atos de compartilhamento de materiais sexuais. Quando falamos em Revenge Porn tratamos apenas das veiculações de imagens ou vídeos com fins vingativos, normalmente atrelados a fins de relacionamento e/ou a chantagens realizadas pelo agente. Este comportamento geralmente está relacionado a outro fatos típicos, a exemplo do estupro, dos crimes contra a honra e da extorsão.

Por outro lado, também há o que se chama de Sexting, que consiste no simples ato de compartilhar materiais de caráter sexual, mas sem a intenção de vingança (sem uma relação pessoal envolvida) (ARAÚJO, FARIA e JORGE, 2015). No presente texto, nos ateremos à primeira hipótese.

Ultrapassadas estas diferenciações iniciais, de caráter extremamente relevante para se compreender a que situações nos debruçaremos, parte-se para a verificação se há a necessidade ou não de uma criminalização autônoma destes atos.

Quando se fala em expansão do Direito Penal modernamente, tem-se duas linhas de intepretação deste fenômeno. A primeira é a tutela nesta seara de novos atores e novos bens jurídicos.

A segunda é a criação de novos tipos penais (autônomos) para fatos que já se enquadravam em outras tipificações, ou seja, a ideia de hipertipificação ou hipercriminalização.

Enquanto a primeira faceta da expansão pode ser de extrema importância, na grande maioria dos casos, para a atualização do Direito Penal às novas realidades, novas relações interpessoais, a segunda já não pode ser vista com olhos tão bons, uma vez que a criação de tipos penais autônomos desnecessários serve apenas para inflar (ainda mais) as nossas legislações, sem contar suas consequências no âmbito da retroatividade das leis penais.

O fato notório e indiscutível é que, nos casos de revenge porn, o princípio da necessidade da pena é de extrema relevância. Este deve ser compreendido como a exigência de intervenção penal mínima do Estado na vida dos indivíduos, serve como uma limitação substancial deste (PALMA, 2017, p. 90-91).

Este princípio traduz historicamente a ideia de que a utilização pelo Estado de meios penais deve ser limitada, ou mesmo excecional, só se justificando pela proteção de direitos fundamentais. Tratou-se pois de uma reação contra a utilização discricionária das penas pelo poder político, ao serviço de quaisquer fins (PALMA, 2017, p. 90).

Para se discutir se há necessidade de pena para uma determinado comportamento, devemos responder 3 questionamentos (mais ou menos na mesma linha do juízo de proporcionalidade proposto por Alexy): 1) Há carência na proteção do bem jurídico? 2) Há alternativas a penalização da conduta? 3) Há eficácia concreta na sua criminalização? (PALMA, 2017, p. 92). Responderemos separadamente.

1) Há carência na proteção de um bem jurídico?

A doutora Palma (2017, p. 92) explica que não haverá necessidade da pena quando se tratar de uma situação envolvendo mero valor moral, inexistindo um bem jurídico determinado a ser tutelado (por exemplo, os bens tradicionais como a vida, honra, liberdade, etc.).

No caso da revenge porn, não há o que se discutir quanto a existência de um bem jurídico determinado ou, numa vertente negativa, a inexistência de mero valor moral a ser tutelado. Nestas condutas, temos uma efetiva violação a um direito fundamental à privacidade que, no âmbito penal, pode possuir ressonância tanto na tutela da honra quanto na da liberdade individual (especificamente, a sexual).

Quanto a esta carência, lembremos da tipificação autônoma do stalking ocorrida em Portugal, que já foi objeto de análise por nós em texto anterior (link). Como explicado no mencionado texto, a maioria das condutas que consubstanciam o stalking já eram tuteladas em outros tipos penais, entretanto, não esgotavam a totalidade das condutas de assédio possíveis e, por se tratar de uma grave violação ao bem jurídico, justificou-se a nova criminalização.

2) Há alternativas a penalização desta conduta?

O que a autora questiona é se o meio penal é indispensável para evitar os mencionados comportamentos, indicando como exemplos os casos da criminalização do aborto, em relação ao planejamento familiar, e da perseguição à pornografia, em relação a educação sexual (PALMA, 2017, p. 92).

Na linha do que autora questiona, podemos discutir se a adoção de atividades de educação sexual seriam suficientes para a diminuição destes atos. Ou melhor, se apenas essa medida seria suficiente para a tutela do bem jurídico violado.

No nosso entender, as medicas educativas são fundamentais para fins de diminuição de fenômenos criminais e para uma evolução social, que pode vir a proporcionar, inclusive, a perda de eficácia, numa vertente positiva, da norma incriminadora em decorrência da educação social para a não realização destes atos.

Entretanto, no caso em análise, em razão da gravidade da violação do bem jurídico em questão, a dignidade penal se faz presente, exigindo medidas repressivas vigorosas para a garantia de sua preservação.

3) Há eficácia concreta na sua criminalização?

Neste âmbito, a autora discorre que esta eficácia “[...] não se verificará quando o Direito Penal não evita a prática de certas condutas e chega a ter um papel criminógeno (ex.: as condutas criminosas associadas ao aborto clandestino)” (PALMA, 2017, p. 92).

Esta análise traz uma relação direta com o efeito da sanção penal de prevenção geral. É saber se a criminalização e a sanção proporcionam o direcionamento dos atos dos indivíduos para a não realização destas condutas.

Neste aspecto, temos que analisar primeiro em qual tipo penal a revenge porn é enquadrada no nosso país. A partir desta análise podemos debater se há eficácia concreta ou não da criminalização atualmente ou se há a necessidade de tipificação autônoma para satisfazer este critério.

Há de se ressaltar desde já que a política criminal, que na grande maioria das vezes tenta trazer uma resposta rápida aos anseios da sociedade, principalmente com a constante criminalização de novas condutas, nem sempre consegue atingir o objetivo primordial do Direito Penal que é a proteção do bem jurídico.

Primeiramente, nos casos que envolvem menores de idade, a jurisprudência normalmente se utiliza do art. 240 do ECA, responsável pela criminalização da pornografia infantil. Nesta situação, efetivamente o tipo penal é capaz de satisfazer a tutela da conduta da revenge porn , embora o tipo penal seja voltado à situações de pornografia infantil. A única questão que pode deixar em aberto a tutela deste fatos por este tipo penal é a possibilidade das imagens ou vídeos não serem considerados como pornográficos, o que inviabiliza a subsunção ao tipo penal.

Já nos casos que não envolvem menores de idade, temos algumas possíveis subsunções, dentre elas a dos crimes contra a honra, extorsão, estupro e invasão de dispositivo informático.

Comecemos pelos crimes contra a honra. Em relação a difamação (honra objetiva), na qual se imputa algo ofensivo à reputação da vítima perante a sociedade, é de difícil vislumbre o enquadramento da pornografia de vingança, uma vez que os materiais sexuais compartilhados não possuem caráter ofensivo, mas sim o registro de atos que são da natureza humana, da sua própria sexualidade (CUNHA, 2016, p.108-110).

Por outro lado, quando pensamos em injúria (honra subjetiva), na qual a ofensa é direta à dignidade ou ao decoro da própria vítima, aí sim podemos imaginar a subsunção da pornografia de vingança. Isso se dá pelo fato de que o compartilhamento desses materiais é capaz de violentar a dignidade da própria vítima.

Não obstante esta possibilidade de subsunção, emergem aqui dois problemas. O primeiro é a questão da competência para tramitação das ações penais que envolvem este tipo, que é dos Juizados Especiais Criminais. Como se sabe, os Juizados são responsáveis pelo processamento e julgamento de crimes de menor potencial ofensivo, motivo pelo qual é regido por princípios de celeridade, informalidade, etc. O que se questiona é que o vazamento intencional destes materiais não pode ser considerado como uma infração de menor potencial ofensivo justamente pelo elevado potencial de dano causado à vítima.

Diretamente atrelado a esta questão está um problema de proporcionalidade da pena. Falar em proporcionalidade da pena neste caso é questionar se a pena da injúria é capaz de tutelar com eficácia a proteção do bem jurídico, ocasionando o efeito preventivo geral das sanções penais.

A nosso ver, este princípio resta prejudicado na hipótese que se analisa. A sanção estabelecida à injúria não condiz com a gravidade da lesão causada ao bem jurídico.

A extorsão também demonstra a possibilidade de enquadramento da conduta da pornografia vingativa, desde que o intuito do agente seja obter vantagem econômica indevida e de obrigar a vítima a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa. Neste enquadramento, por outro lado, cremos que não há o que se discutir quanto a proporcionalidade da pena, a qual estaria plenamente obedecida.

Já no caso do estupro, desde que a intenção do agente seja ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com a vítima se pratique outro ato libidinoso, há também a possibilidade de enquadramento da pornografia de vingança.

Por fim, há o tipo de invasão de dispositivo informático, criado especialmente a partir de um caso de divulgação de imagens de nudez obtidas indevidamente pelo agente (Caso Carolina Dieckmann). A única ressalva que se faz neste crime é que ele abarca apenas as condutas que forem praticadas através da violação dos mecanismo de segurança dos dispositivos informáticos, não abrangendo os casos em que um dos envolvidos nas cenas que foram fotografadas ou gravadas decide compartilhar ele mesmo o material.

Após toda esta análise, percebe-se que a revenge porn, por mais que seja um fato “novo” na nossa sociedade, é capaz de ser prontamente tutelada através de tipos penais já existentes na nossa legislação.

O princípio da necessidade da pena funciona como argumento criminológico apenas na hipótese de constatada carência de tutela do bem jurídico, o que justificaria as novas incriminações ou re-incriminações.

Além do mais, a criação de um tipo penal autônomo, no cenário que aqui foi exposto, de existência de tipos que já tutelam as condutas em questão, cria outro problema, que é a de violação do princípio ne bis in idem.

Portanto, o que entendemos ser o mais adequado não é a criação de um tipo penal autônomo, mas a reformulação de um tipo já existente, qual seja o crime injúria, com a inclusão de uma qualificadora que tutele especificamente os casos de revenge porn, solução adequada que não violaria o princípio ne bis in idem.

Nesta linha, destacamos o que ocorre nos casos de revenge porn que possuem como plano de fundo as relações domésticas, nas quais se tem a utilização da Lei 11.340/2006 (Lei “Maria da Penha) como inibidora da competência dos Juizados Especiais e que abrange todos os casos de violência verificados no caso da propagação destes materiais (violência psicológica, moral e sexual), ou seja, tem o papel de enrijecer um pouco o processamento destes crimes, mas que ainda não é suficiente para a tutela eficaz do bem jurídico.


REFERÊNCIAS

ARAÚJO, Júlia Silveira de; FARIA, Fernanda Cupolillo Miana de; JORGE, Marianna Ferreira. Caiu na rede é porn: pornografia de vingança, violência de gênero e exposição da “intimidade”. Revista de Comunicação e Cultura, v. 13., n. 03 (set-dez 2015), p. 659-677).

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal - parte especial (arts. 121 ao 361) - 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2016.

PALMA, Maria Fernanda. Direito Penal – Conceito material de crime, princípios e fundamentos. Teoria da Lei Penal: interpretação, aplicação no tempo, no espaço e quanto às pessoas. 2ª ed., rev. e ampl, 1ª reimpressão. Lisboa: AAFDL, 2017.

Fonte: Canal Ciências Criminais

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