jusbrasil.com.br
3 de Julho de 2022

A fixação da pena-base acima do patamar mínimo legal

Canal Ciências Criminais, Estudante de Direito
há 4 anos

Por Jairo Lima

Saudações, amigos, hoje iremos comentar um tema bastante interessante: a fixação da pena-base acima do limite legal e o posicionamento dos tribunais pátrios.

Recentemente acompanhei um caso em que a sentença, publicada em audiência, considerou a pena-base muito acima do mínimo legal. A bem da verdade, quase atingindo o máximo da pena prevista em lei. Por óbvio, interpus recurso de apelação por acreditar que, com base nas provas dos autos, não é possível auferir como negativa todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP.

Sabe-se que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime.

Fixação da pena

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Cálculo da pena

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Pela simples leitura dos dispositivos do CP acima transcritos, percebe-se que a dosimetria será realizada por meio de um sistema trifásico, seguindo modelo defendido por Nelson Hungria e adotado pelo Código Penal de 1940 (em vigor), do seguinte modo:

  1. A 1ª fase, que consiste na fixação da pena-base (artigo 59 do Código Penal);
  2. A 2ª fase, onde o magistrado deverá observar a existência de circunstâncias atenuantes (contidas no artigo 65 do Código Penal) e agravantes (artigos 61 e 62, ambos do Código Penal), confrontando-as;
  3. A 3ª fase, onde será analisado as eventuais causas de diminuição e de aumento de pena (neste ponto, a pena poderá ser inferior ao mínimo legal ou ainda, superior ao máximo).

Mutatis mutandis, não é lícito se valorarem negativamente, no processo de fixação da pena-base (primeira fase da dosimetria da pena), elementos próprios do tipo penal.

Como é sabido, ao julgador incumbe a tarefa de não apenas avaliar todo o conteúdo probatório de um determinado processo para chegar a uma conclusão, mas além disso, é de sua responsabilidade também ditar a sanção penal cabível. Trata-se de tarefa extremamente delicada e complexa que deve obedecer, além de regras legais, princípios constitucionais como o da individualização da pena, legalidade e livre convencimento fundamentado.

Assim, para a pena-base afastar-se do mínimo legal, deve-se levar em consideração circunstancias desfavoráveis do caso concreto, amplamente comprovada nos autos, sob pena de nulidade.

A Súmula nº 444 do STJ relata:

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. (Súmula 444, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)

Portanto, ainda que o réu possua contra si inquéritos ou ações penais em andamento o juiz não poderá usar tal fato para afastar a pena-base do mínimo legal.

Sobre o tema, vejamos decisões dos tribunais pátrios:


APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA MUITO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE NÃO SÃO DE TODO DESFAVORÁVEIS AO RÉU. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. Quando as circunstâncias judiciais não são inteiramente desfavoráveis ao réu, não se justifica a fixação da pena-base muito acima do mínimo abstratamente cominado, podendo-se-a mitigar. (...) (TJ-SC - ACR: 148036 SC 2011.014803-6, Relator: Sérgio Paladino, Data de Julgamento: 16/08/2011, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: Apelação Criminal n. , de Criciúma)


HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA. NULIDADE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. INOBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO TRIFÁSICO. REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DA PENA. IMPROPRIEDADE. PRECEDENTES. 1. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena fundando-se, tão-somente, em referências vagas, sem a indicação de qualquer circunstância concreta que justifique o aumento, e inobservando o critério trifásico, de forma desordenada e em fases aleatórias. Precedentes desta Corte Superior. [...] (HC 96.395/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2008, DJe 14/04/2008).


Assim, citando como exemplo o crime de estupro previsto no artigo 213 do CP (pena de reclusão de 6 a 10 anos), o juiz, ao condenar o acusado deverá considerar a pena mínima (6 anos), somente afastando-se dela se reconhecer, motivadamente que as circunstâncias judiciais são negativas, sendo que, em todo caso, a jurisprudência tem entendido que para cada circunstancia valorada negativamente, aumenta-se um sexto da pena.

Fiquemos atento para os casos de eventuais abusos ou excessos, pois uma pena de um dia de prisão a mais, que seja, será abusiva, se aplicada sem fundamentação idônea ou amparo nas provas dos autos.

Fonte: Canal Ciências Criminais

Informações relacionadas

André Gonzalez Cruz, Advogado
Artigoshá 10 anos

Ausência de razões e contrarrazões: as consequências no recurso em sentido estrito e na apelação criminal, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial

Ana Cláudia Gabriele, Advogado
Artigoshá 6 anos

Cominação e aplicação das penas

Ivan Luís Marques
Artigoshá 10 anos

Dosimetria da pena – art. 59 a 68 do CP

Albernei Souza, Advogado
Modeloshá 4 anos

Razões de apelação crime de posse de arma de fogo.

Canal Ciências Criminais, Estudante de Direito
Artigoshá 2 anos

A pena de multa: dosimetria, cálculo e teses

3 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

Não entendo essa preocupação por exemplo no caso de estupro. Ou não sei a pena para pedofilia. Primeiro que não concordo com a legislação. Uma vez estuprador sempre estuprador, uma vez pedófilo sempre pedófilo. Outro dia li que se o criminoso tiver bom comportamento pode reduzir para regime fechado cumprindo apenas 1/6 da pena. Então, em pena mínima para estupro, o criminoso vai ser condenado a cumprir 6 anos e por bom comportamento com 1 ano e 5 meses pode ir para um semi aberto ou mais livre ainda como acompanhei o caso de um pedófilo que foi denunciado por cerca de 20 vítimas, mas como nenhuma foi em flagrante, só tinha o testemunho das pessoas que viram o ser levar as crianças para a escola nos finais de semana, quando não tinha ninguém, só ele de vigia. Ficou a situação meio no ar. Mesmo as crianças recendo atendimento especializado e confirmado o ato. Com 1ano e 5 meses ele saiu livre, leve e solto e retomou seu emprego, mas ainda subiu de cargo, já que a prefeitura não o demitiu. Foi para a diretoria de educação. Francamente, sei que esse é o trabalho do advogado criminalista. Mas não sei como vocês tem estômago. Esses indivíduos deveriam ficar presos e as chaves jogadas fora. Já fui vítima de perseguição de ambos. Por proteção divina, consegui escapar. Encarei ambos e reagi. Mas você nunca esqueci o rosto. Desde de muito pequena, meu pai me ensinou a não ter medo. E foi o que me salvou. Hoje, estudos comprovam que eles ficam sem ação com mulheres que não demonstram medo. Boa sorte com esse trabalho. continuar lendo

Bom dia.
A lei existe, é uma só. Existe tambem a flexibilização, ou seja, cada um caso é tratado de forma diferente porque pode ser diferente a forma como ocorreu.
o estupro tem pena minima igual a matar alguem (6 anos). uma pessoa estuprada ela carrega pro resto da vida o ato e quem morre desaparece completamente, no entanto a pena base é igual.
No caso do homicidio simples, não é hediondo e no caso do estupro é hediondo. continuar lendo

Isso infelizmente já é comum. Nosso judiciário virou um faroeste jurídico em que cada um decide de um jeito sem respeitar muito a Lei continuar lendo