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26 de Junho de 2019

A interceptação telefônica como prova em processo de crime punido com detenção

Canal Ciências Criminais, Estudante de Direito
há 7 meses

Por Rodrigo de Oliveira Vieira

O ponto de partida para que se tenha bem presente o contexto que estas breves linhas pretendem desenvolver, é a Constituição Federal, onde o legislador constituinte estabeleceu, no artigo 1.º, inciso III, o respeito à dignidade da pessoa humana, como um dos princípios reitores do nosso país.

Decorre daí que a tutela da privacidade, da intimidade e da privacidade dos cidadãos, derivativos que são da noção de dignidade humana, constitui garantia fundamental assegurada na Carta Magna de 1988, artigo 5.º, inciso X.

Inclusive, especificamente, o artigo 5.º, inciso XII, da Constituição da República, visando à concretização da proteção dessas garantias, prescreve, como regra, a inviolabilidade das comunicações telefônicas, salvo, por ordem judicial nas hipóteses e casos admitidos em lei, para fins de investigação criminal e instrução processual penal.

Para regulamentar esse mencionado dispositivo constitucional, foi editada a Lei n.º 9.296, de 24 de julho de 1996, a qual, em seu artigo inaugural, já explicita que a interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, observará suas respectivas disposições.

Ocorre que, ao estabelecer hipóteses em que não admite a adoção de interceptação telefônica, o artigo 2.º, inciso III, da Lei n.º 9.296/96, expressamente determina que não cabe a implementação de tal ferramenta investigatória quando o fato sob apuração constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

É exatamente nesse ponto que se deve voltar os olhos e o raciocínio para o seguinte: a regra expressamente prevista na Constituição é a inviolabilidade das comunicações telefônicas, a qual somente pode ser excepcionada nas hipóteses estritamente previstas em lei. E a legislação de regência inadmite a medida de interceptação telefônica se a infração penal objeto da investigação for punida com detenção.

Em outras palavras, somente será juridicamente viável a interceptação quando se tratar de investigação de crime punido com reclusão.

É regra elementar de hermenêutica jurídica: regras restritivas devem ser interpretadas restritivamente. Mais, ainda, quando se trata de norma que autoriza o afastamento pontual de garantia fundamental estabelecida pela Lei Maior.

Mas a questão ganha outros contornos quando se cuida de investigação de crimes punidos com pena de reclusão, em que, no âmbito de interceptação telefônica, surgem indícios de prática de delitos punidos com detenção.

São conhecidos os entendimentos, na doutrina e na jurisprudência, no sentido da plena admissão em processo de crime punido com detenção, como elemento de prova, do conteúdo de interceptação de comunicação telefônica autorizada em investigação de delito punido com pena de reclusão, desde que reconhecida a conexão entre ambas as espécies de infração penal.

Entretanto, imperioso que se realize um raciocínio crítico à tese da plena admissão do teor de interceptação telefônica como prova para utilização em processo relativa a crime com pena de detenção.

É que o surgimento de elementos indiciários de infração penal punida com detenção em investigação de crimes mais graves (sancionados com reclusão), cuida-se de um encontro fortuito, um verdadeiro desvio causal da prova.

De efeito, a autorização judicial para a implementação de interceptação telefônica é vinculada à investigação de delitos com pena reclusiva. Vale dizer, o Poder Judiciário, diante de fundamentos que lhe são apresentados pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, decide afastar pontualmente, em face de um cidadão, o direito à inviolabilidade das comunicações telefônicas. Portanto, a autorização judicial é vinculada aos fatos apresentados como razão do pedido de adoção da medida de interceptação, e a prova obtida com a medida, por sua vez, vinculada à decisão que autorizou sua obtenção.

Exatamente por isso, é que o artigo 2.º, parágrafo único, da Lei n.º 9.296/96, determina que deverá ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e identificação dos investigados, tanto quanto possível.

Nessa linha de raciocínio, é a lição do Professor Vicente GRECO FILHO (2015, p. 24):

Os parâmetros constitucionais são limitativos. A finalidade da interceptação, investigação criminal e instrução processual penal é, também, a finalidade da prova, e somente nessa sede pode ser utilizada.

Em outras palavras, não se pode admitir, plenamente e sem quaisquer reservas, o conteúdo de interceptação telefônica como elemento de prova para apuração de crime com pena de detenção.

Interessante, como de costume, é a posição, a respeito do tema, do Professor Aury LOPES JÚNIOR (2017, p. 388):

Em suma, essa é a nossa posição, sem negar a possibilidade de que a prova obtida a partir do desvio causal sirva como starter da investigação do novo crime (se preferir, como notícia-crime), sendo assim uma “fonte de prova”, mas não como “prova”, não será a prova, mas um elemento indiciário para o início da investigação, de modo que nova investigação pode ser instaurada e novas buscas, interceptações etc. podem ser adotadas. Mas prova desse crimes deve ser construída de forma autônoma.

Assim, não se admite em apuração de crimes com pena de detenção, plenamente e de forma acrítica, o conteúdo de interceptação telefônica decretada para fins de investigação de crime punido com reclusão, já que se trata de ferramenta investigatória que implica na pontual mitigação de garantia fundamental.

O que validamente se pode admitir, é a utilização dos elementos indiciários que surgirem na interceptação a respeito de crime punido com detenção, como notícia-crime, ou seja, elementos autorizativos da deflagração de investigação penal relativamente ao delito punido com pena de detenção, em cujo seio, como ensina o Professor Aury, a prova deverá ser construída autonomamente.

O interesse público na apuração de práticas ilícitas não significa sua prevalência, sempre e sempre, sobre outros valores, de igual estatura e dignidade, como o são a privacidade e a intimidade das pessoas.

Tudo reside na fiel observância à Constituição.


REFERÊNCIAS

GRECO FILHO, Vicente. Interceptação Telefônica. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

Fonte: Canal Ciências Criminais

1 Comentário

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1. Não pode o magistrado autorizar interceptação telefônica para investigar crime a que a lei comine pena máxima de detenção. A partir desta violação à legislação pertinente, a prova obtida por intermédio da interceptação ilegal é tida por inadmissível ex vi do art. 157 do CPP e, portanto, deve ser desentranhada dos autos da ação penal.

2. É que a Constituição Federal traz em seu bojo exaustiva e expressa homenagem ao corolário princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. , III, da CF/88), donde se extrai a proteção e tutela da privacidade e intimidade, cuja garantia se estende a todos indiscriminadamente, sobretudo os que estão sendo investigados ou respondendo à eventual ação penal em que há atuação do poder do Estado (ius puniendi e ius persequendi).

3. A garantia constitucional estampada no art. 5º, inciso X da Carta Republicana narra que é inviolável, dentre outros, a intimidade, garantida a indenização por danos morais e materiais decorrente de sua violação. Ocorre que, em algumas hipóteses, para que o Estado exerça seu direito de punir, faz-se mister mitigar esse direito à intimidade, até mesmo afastando-o em determinados casos, devidamente previstos em lei.

4. Todavia, por se tratar de direito fundamental de 1ª geração (dimensão), não seria em qualquer hipótese que o direito à intimidade teria seu alcance restringido por lei infraconstitucional. Esta norma infraconstitucional deve restringir o mínimo possível do direito à intimidade previsto expressamente no aludido dispositivo constitucional.

5. Eis que a Lei 9.296/96 disciplina a interceptação telefônica e em seu artigo inaugural deixa claro que a interceptação de comunicação telefônica observará as suas disposições. Em seu artigo 2º traz as hipóteses em que NÃO será admitida as interceptações, contendo no inciso III do aventado artigo a previsão expressa de "não se admitirá interceptação telefônica quando o fato que se pretende investigar constituir infração penal a que a lei comine pena máxima de detenção".

6. Observe que se atende, claramente, ao princípio constitucional da HARMONIZAÇÃO, que serve para solucionar os conflitos entre princípios ou valores constitucionais que se encontram em colisão em determinado caso concreto. Assim, minimiza-se um em detrimento doutro, sem, contudo, aniquilá-lo por completo. Isto é, a aplicação de um não pode resultar na exclusão total do outro.

7.É o que ocorre com os conflitos entre o poder-dever do Estado em punir e perseguir os infratores de lei e o direito a que todos têm em não sofrer ingerências arbitrárias em sua vida privada (direito à intimidade). A própria Constituição Federal prevê expressamente no art. , XII que "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (Vide Lei nº 9.296, de 1996). Logo, a Constituição faz questão de trazer as hipóteses autorizativas da quebra de sigilo telefônico.

8. Contudo, há uma única exceção quanto ao que preconiza o art. , inciso III da Lei nº 9.296, de 1996. O STJ, bem como a doutrina e jurisprudência, vem admitindo o uso da prova obtida em interceptação telefônica para crimes apenados com detenção em uma hipótese: é aquela em que se autorizou a interceptação telefônica por crime apenado com reclusão, mas que se descobre (desdobramento), no meio da interceptação, crime apenado com detenção, mas conexo ao crime de reclusão. Somente nessa hipótese de conexão é que se admite a utilização da prova colhida do crime de detenção sem que se fale em" prova ilícita ". continuar lendo