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14 de Dezembro de 2018

Mitologia processual penal brasileira

Canal Ciências Criminais, Estudante de Direito
há 8 dias

Por Jordan Vilas Boas Reis

Assim como o homem é constituído de falhas, as produções humanas também apresentam lapsos. O mito “preenche essas faltas, dá coerência ao incoerente e aparência de racional àquilo que originalmente não teria”.

A partir disso, Rubens Casara (2015, p. 86) conceitua “mito” como o elemento do discurso (sempre dogmático, coletivo e ahistórico) que se apresenta como verdade, a fim de substituir a falta daquilo que não existe ou que não pode ser dito e produz efeitos diante da crença a ele atribuída.

Mitologia processual penal

Adiante, e na mesma linha de raciocínio, o autor entende por mitologia processual penal o conjunto de mitos penais que versam sobre a persecução penal (investigação e fase processual); ou seja, sobre a atividade do Estado de investigar e punir o indivíduo a quem foi atribuída a prática de um delito. Como todos os outros mitos, são dogmáticos, coletivos, ahistóricos e úteis ao sistema para o qual nascem.

Apesar dos ares democráticos trazidos pela Constituição de 1988, a ausência de ruptura com o passado proporciona, em certas ocasiões, sentimentos de um Estado de Exceção (AGAMBEN, 2004) em uma das funções do Estado brasileiro, permitindo a convivência entre práticas autoritárias e discursos democráticos.

Tem-se, por exemplo, a supressão de direitos e garantias fundamentais como estratégia para garantir a eficácia do sistema penal (estado de exceção como paradigma de governo, como enuncia Agamben).

Discursos e mitologia processual penal

Arquitetado no sentido do ser e do tempo, o discurso mitológico permite que o passado transite pelo presente, não em uma perspectiva positiva, mas como forma de reconstruir um ambiente autoritário, em caminho oposto às promessas firmadas pelo texto constitucional.

Nesse contexto, a mitologia processual penal cria obstáculos capazes de prejudicar o exercício de um papel contributivo do processo penal na transformação da sociedade pensada pelo legislador constituinte.

A referida mitologia engloba discursos do qual se valem os atores jurídicos em diversas manifestações, de modo que passam a ser reconhecidos como verdadeiras normas, como é o caso da “verdade real”, que será abordada mais à frente.

Ponto que deve ser bem definido é o de que a função essencial do processo penal é limitar o poder punitivo estatal, racionalizando-o, e não potencializá-lo. Nesse aspecto, é bem-vindo o entendimento sempre exposto por Aury Lopes Jr. (2018) de que o processo penal não se trata tão somente de um caminho necessário para alcançar-se a pena, mas também de um limitador do poder estatal e garantidor do indivíduo a ele submetido.

Aliás, o movimento constitucionalista formou-se a partir da ideia de estabelecer limites para que o Estado não pudesse oprimir os cidadãos pelo uso da força e do arbítrio (BULOS, 2015).

Em virtude dessa função de garantia do processo penal, a legislação prevê condições objetivas que possibilitam a atuação racional (com ressalvas) dos órgãos estatais, assim como define um procedimento penal que reúna as conquistas da humanidade, características de uma justiça penal ética e democrática, fixando o devido processo penal, “condição necessária à concretização final (e legítima) do poder de punir estatal” (CASARA, 2015, p. 143).

Entretanto, segundo o mito de que o processo penal é instrumentalmente voltado à realização da segurança pública, a finalidade da lei processual seria possibilitar a descoberta da verdade e o restabelecimento da paz social violada a partir da efetivação da justiça.

Apesar das “boas intenções” do discurso (quem não quer a paz social?), trata-se de uma visão um tanto quanto ingênua, tal qual a da ressocialização dos condenados e da intimidação dos infratores potenciais, de modo que possuem eficácia meramente simbólicas, porque não são e não podem ser cumpridas (ANDRADE, 2003).

[...] a crença na utilidade do processo penal na pacificação social não encontra suporte em pesquisas empíricas acerca dos efeitos da persecução penal no punido e na coletividade. Registre-se que, no Brasil, poucas são as pesquisas sobre o tema e, por vezes, duvidosa a metodologia aplicada (CASARA, 2015, p. 197).

Na realidade, aduz Casara (2015), o processo penal não serve à pacificação social. Tensões profundas presentes na sociedade não deixam de existir em razão da persecução penal, até porque suas origens têm dimensões estruturais.

Quer-se dizer que a maximização do poder punitivo não traz e não trará os benefícios almejados, daí porque a necessidade de sua limitação, a fim de que sua aplicação se dê dentro dos limites constitucionais. Não se deve confundir, nesse ponto, uma análise realista com defesa de impunidade.

De mais a mais, a ideia de que punição resolve problemas sociais anda arraigada em uma população que está com medo e que não sabe outro caminho mais democrático. O “efeito manada” se faz presente, manipulando sem que nos demos conta (ROSA, 2017, p. 183).

A problemática central é que, a partir da construção desse mito, os atores jurídicos elevam a um patamar máximo os critérios de eficiência, crendo que as formas processuais apenas devem ser observadas se necessárias à eficiência punitiva (perspectiva utilitarista).

Por falar em “formas processuais”, aqui deve ser afastada a perspectiva de “teoria geral do processo”, que pensa os institutos desde o lugar do processo civil, com uma visão viciada que conduz a um engessamento do processo penal nas estruturas processuais civis. No processo penal, forma é garantia e limite de poder. Logo, equivocado importar-se a tal “instrumentalidade das formas”, na medida em que, aqui, o fenômeno é distinto (LOPES JUNIOR, 2017).

Decisionismo e mitologia processual penal

Retornando à temática, tem-se como consequência desse discurso da eficiência o enfraquecimento das garantias processuais, com a potencialização dos decisionismos e do arbítrio dos atores jurídicos, reduzindo-se a relevância da imparcialidade do julgador e a racionalização do processo penal, porque atuam voltados à ambição de “fazer justiça”, ainda que as formas processuais (devido processo penal) sejam solapadas, pois estas são tidas como obstáculos à eficiência repressiva.

Para se afastar formas processuais, muitas vezes são utilizados conceitos abertos e indeterminados, a exemplo da “ordem pública” (embora conste na legislação, pouco se sabe a respeito do seu real significado). O termo, dada a sua vagueza, passa a ser citado sem levar em consideração aspectos objetivos, facilitando o arbítrio (SILAS FILHO, 2017).

Daí a pergunta: por que, depois de uma intensa luta pela democracia e pelos direitos fundamentais, enfim, pela inclusão nos textos legais-constitucionais das conquistas civilizatórias, continuamos a delegar ao juiz a apreciação discricionária nos casos de regras (textos legais) que contenham vaguezas e ambiguidades e nas hipóteses dos assim denominados hard cases?

Volta-se, sempre, ao lugar do começo: o problema da democracia e da (necessária) limitação do poder. Discricionariedades, arbitrariedades, inquisitorialidades, positivismo jurídico: tudo está entrelaçado (STRECK, 2009, p. 120).

Inevitável, nesse momento, trazer a crítica – constantemente levantada por Lenio Streck – relativa ao livre convencimento.

Em matéria probatória, destaca-se a ideia do “livre convencimento motivado”, segundo a qual o magistrado tem liberdade de valorar as provas, conforme sua consciência ou convencimento, porém devendo fazê-lo motivadamente, sem ultrapassar os limites do processo. Dessa forma, o juiz não estaria preso a valores previamente fixados em lei, porém teria o dever de motivar racionalmente sua conclusão.

Processo e mitologia processual penal

Contudo, para Khaled Junior (2017), o dever de motivar a decisão não tem evitado arbitrariedades. Pelo contrário, o chamado livre convencimento tem servido de “álibi retórico” para barbáries judiciárias.

Nesse contexto, Streck (2016) aponta que “o processo é um espaço de construção de soluções democráticas, em que se abre um espaço de discussão intersubjetivo a respeito da melhor interpretação do direito para um caso específico”, de forma que em ambientes democráticos o direito demanda uma justificação pública que não se coaduna com exames particularistas/solipsistas.

Daí a necessidade de afastar-se o “decido conforme minha consciência” e se construir um espaço com critérios objetivos para limitar interpretações arbitrárias, buscando-se decisões constitucionalmente adequadas.

Vale salientar que, por evidente, tal princípio do livre convencimento não deve implicar numa valoração arbitrária da prova por parte do juiz. […] faz-se imprescindível reconhecer que o princípio do livre convencimento pode ser manipulado pelo julgador, razão por que a consciência de tanto é necessária a fim de controlar-se, dando efetividade à garantia constitucional (COUTINHO, 2000).

Como alerta Streck, deve-se compreender que um juiz sem livre convencimento não é um juiz do século XIX, o velho “boca da lei”, como se poderia pensar. Não há lugar para o “dono da lei”, nem para o “escravo da lei”. Isto é, afastar o livre convencimento não equivale à proibição de interpretar. A tarefa é encontrar um caminho intermediário (equilíbrio entre os extremos), que pode estar na construção de uma teoria da decisão.

Verdade real e mitologia processual penal

A situação torna-se ainda mais grave quando se invoca o livre convencimento em nome da “verdade real”. Questiona-se: como seria possível um convencimento livre de algo que possui uma essência real? “Se essa verdade é real, objetivamente posta, então ela não é uma criação livre do convencimento do julgador. Ao contrário, ela é um dado objetivo ao qual o intelecto tem, necessariamente, que se submeter. Não há liberdade aqui!” (OLIVEIRA; STRECK, 2017).

No entanto, a ausência de coerência em tais raciocínios não surpreende, uma vez que se tratam de mitos, os quais, como explicado no início, buscam dar coerência ao incoerente e aparência de racionalidade àquilo que originalmente não teria (CASARA, 2015).

Já se tratou, brevemente, da problemática em torno do livre convencimento. Mas qual seria o óbice para a utilização do mantra da “verdade real”, poder-se-ia questionar. Seguindo a mesma linha das “garantias de eficiência”, alguns utilizam a verdade real como mecanismo retórico para a não observância do devido processo legal, em nome dos “fins”.

Na busca pela verdade real, por exemplo, retira-se do magistrado a posição de espectador inerte da produção da prova para que lhe seja conferida uma postura ativa (estilo inquisitório), a fim de que assim lhe seja possível encontrar a tal verdade. Crendo-se nessa ilusória possibilidade, fere-se, por evidente, a estrutura acusatória.

Seria necessário compreender, nesse ponto, o paradoxo da reconstrução da decisão proferida no presente sobre o passado. Em síntese, fala-se que o processo busca no presente (instrução processual) a reconstrução do passado. Logo, não se tem acesso aos fatos, o que se tem é a narratividade a partir e sobre eles, circunstância que afasta certezas ingênuas como a da inalcançável verdade real (ROSA, 2017).

Nesse contexto, Khaled Junior (2013) explica que a narrativa elaborada pelo juiz, embasada em rastros do passado, opera no âmbito da constante tensão entre desvelamento e encobrimento, para finalmente ser analogicamente produzida.

Portanto, trata-se de uma verdade analogicamente produzida sob a forma narrativa, o que conforma um critério de verdade enquanto (re) produção análoga do passado e não enquanto correspondência – ainda que relativa ou aproximada – em relação a um evento que pertence a um tempo escoado (KHALED JUNIOR, 2013, p. 356).

A funcionalidade dos mitos, no entanto, é evidente. Sem o mito da verdade real, como se explicaria, por exemplo, a manutenção da gestão da prova nas mãos do julgador diante da opção constitucional pelo sistema acusatório? Com os mitos, preenchem-se os vazios da dogmática processual penal (CASARA, 2015).

Superação da mitologia processual penal

Ocorre que, no Estado Democrático de Direito, há limites que visam à superação da mitologia autoritária. Esses limites estão previstos na Constituição da República e servem como regras de reconhecimento da legitimidade democrática das teorias, conceitos, mitos etc., que são colocados à disposição dos atores jurídicos.

Desse modo, se o mito contraria o texto constitucional, aquele deve ser afastado. Tem-se, portanto, a necessidade de o intérprete analisar o mito sob outra perspectiva, isto é, a superação da mitologia processual penal exige um olhar antidogmático.

Essa nova abordagem, conclui Casara (2015, p. 331), se trata de “condição de possibilidade à concretização do projeto constitucional democratizante”. Exige-se, nesse caminho, a formação de uma cultura democrática, que implica, por consequência, a recusa aos mitos processuais penais.


REFERÊNCIAS

AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. Trad. Iraci Poleti. São Paulo: Boitempo, 2004.

ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal máximo x cidadania mínima: códigos da violência na era da globalização. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

CASARA, Rubens R.R. Mitologia Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2015.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios do Direito Processual Penal brasileiro. In: Separata ITEC, ano 1, nº 4 – jan/fev/mar 2000.

KHALED JUNIOR, Salah H. A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial. São Paulo: Atlas: 2013.

______. Livre convencimento motivado: o império do decisionismo no Direito. Justificando, 2017. Disponível aqui. Acesso em: 2 dez. 2018.

LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2018.

______. Quando Cinderela terá suas próprias roupas? A necessária recusa à Teoria Geral do Processo. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, São Paulo, ano I, n. 1, p. 230-238, jan./jun. 2015.

OLIVEIRA, Rafael Tomaz de; STRECK, Lenio Luiz. Como exorcizar os fantasmas do livre convencimento e da verdade real. Consultor Jurídico (ConJur), Coluna Senso Incomum, 2017. Disponível aqui. Acesso em: 06 dez. 2018.

ROSA, Alexandre Morais da. Para você que acredita em verdade real, um abraço. Consultor Jurídico (ConJur), Coluna Limite Penal, 2018. Disponível aqui. Acesso em: 5 dez. 2018.

ROSA, Alexandre Morais da. Precisamos falar sobre gastar, no mínimo, 20 mil reais com cada preso. Vale a pena?. In: ROSA, Alexandre Morais da; AMARAL, Augusto Jobim do. Cultura da Punição: a ostentação do horror. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. 181-184.

SILAS FILHO, Paulo. A tal garantia da ordem pública. Empório do Direito, 2017. Disponível aqui. Acesso em: 05 dez. 2018.

STRECK, Lenio Luiz. É possível fazer direito sem interpretar? Consultor Jurídico (ConJur), Coluna Senso Incomum, 2012. Disponível aqui. Acesso em: 06 dez. 2018.

______. Novo Código de Processo Penal. O problema dos sincretismos de sistemas (inquisitorial e acusatório). Revista de informação legislativa. Brasília, v. 46, n. 183, p. 117-139, jul./set. 2009.

______. STJ estaria refundando um movimento do Direito Livre para o novo CPC? Consultor Jurídico (ConJur), Coluna Senso Incomum, 2016. Disponível aqui. Acesso em: 06 dez. 2018.


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Fonte: Canal Ciências Criminais

3 Comentários

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60.000 assassinatos ao ano não é um mito mas sim nossa realidade nua e crua. continuar lendo

Fernando Lazarini, boa noite.

Peço licença para corroborar com vosso comentário.

Por ventura, os 60.000 assassinatos não seriam um reflexo, justamente, da falência do sistema criminal com modelo medieval de aprisionamento?

O sistema prisional é uma utopia, um mito. As finalidades da lei não são cumpridas. O sistema é caro e torna as pessoas piores. A rede penalizante alcança apenas os delitos toscos e as agencias da mídia criam uma idealização do tipo criminoso através do foco persistente nas áreas periféricas das metrópoles. Logo, a pobreza é associada a criminalidade e criminalidade a pobreza em um circulo sem fim.

O sistema prisional precisa ser abolido, se considerado o sistema sob uma ótica coletiva. Explico: O sistema prisional funciona superficialmente para a vitima que se vê vingada pelo encarceramento de seu algoz, entretanto, sob uma ótica coletiva, a sociedade perde com o encarceramento, haja vista que o apenado sairá da prisão mais desajustado do que quando entrou.

Então não vamos prender? Essa é a resposta? Não!

Há que se repensar o sistema prisional e aboli-lo através de políticas públicas que venham a coaptar as pessoas que hoje são coaptados pela criminalidade. continuar lendo

A doutrina garantista (ultragarantista, em se tratando de Brasil) defende diuturnamente a mudança (fim) do sistema de penas, especialmente a privativa de liberdade, para um modelo que eles consideram “mais humano” e “moderno”. O mais estranho nisso tudo é que nenhum país do mundo, especialmente os desenvolvidos, adotam esse posicionamento. NENHUM!!! Um ou outro como a Suécia, apresentam penas mais brandas para crimes mais graves, mas ainda sim mantém a privação da liberdade. Outros como a Espanha que haviam abolido a prisão perpétua pra crimes violentos gravíssimos, voltaram atrás pouco tempo depois, basta ver a condenação do brasileiro que trucidou familiares recendente por lá. Se fosse no Brasil qual seria (e como seria executada) a punição imposta a ele? E na Itália e Argentina, terra mãe Ferrajoli e de Zaffaroni, dois “postos Ipiranga” do garantismo? Como são as penas e sua execução por lá? Me pergunto sempre porque nações desenvolvidas econômica e socialmente nunca adotaram essas teorias ultragarantistas e nem mesmo cogitam, já que são amplamente minoritárias por lá, influenciando apenas vez por outra em pequenas concessões, contudo aqui no Brasil com indíces de 60 assassinatos por grupo de 100.000 habitantes por ano (o que dá mais de 120 mil assassinatos por ano, muito mais que qualquer guerra atual), como lembrando pelo colega abaixo, os doutrinadores do garantismo, que já influencia nossa legislação penal/processual penal como em nenhum outro lugar no mundo, querem implementa-la em sua integralidade a qualquer custo. Ainda bem que a população deu sua opinião nas urnas em sentido contrário. continuar lendo