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22 de Outubro de 2020

Negociando no processo penal após a "Lei Anticrime": acordo de não persecução penal

Por Luísa Walter da Rosa

Canal Ciências Criminais, Estudante de Direito
há 9 meses

Apesar de ainda enfrentar resistência, a ampliação dos espaços de consenso no processo penal brasileiro se consolida cada vez mais como uma certeza. Após a criação de instrumentos que permitem a adoção dos critérios de oportunidade e disponibilidade da ação penal, como a transação penal e a suspensão condicional do processo da Lei n. 9.099/95, e a colaboração premiada da Lei n. 12.850/2013, o ano de 2020 começou com a entrada em vigor de mais um negócio jurídico processual na esfera penal – o acordo de não persecução penal.

Inicialmente tratado nas Resoluções n. 181/2017 e 183/2018 do Conselho Nacional do Ministério Público, enquanto a doutrina ainda se familiarizava e começava a discutir teoricamente o novo instituto, o acordo de não persecução penal seguiu o mesmo caminho da colaboração premiada – a prática ultrapassou a teoria, e os acordos passaram a ser firmados e executados antes mesmo de existir uma previsão legal sobre o assunto.

Segundo noticiado pelo Conjur, no âmbito federal, o MPF firmou mais de mil acordos de não persecução penal até novembro de 2019, amparados somente nas resoluções do CNMP. Isso significa que a realização ou não dos acordos era condicionada à concordância dos representantes do Ministério Público (MP) e dos magistrados, o que gerava uma grande insegurança jurídica e discrepância de tratamento do investigado, que basicamente dependia da sorte de seu caso cair com quem aceitasse firmar o acordo (verdadeiro processo penal a la carte).

Diante desta situação, é com bons olhos que se vê a opção do legislador em regulamentar da forma devida, através de lei, o acordo de não persecução penal. A novidade faz parte do chamado “Pacote Anticrime” - Lei n. 13.964/2019 e repercutirá bastante na prática forense.

O instituto possui uma ampla aplicabilidade – a grande maioria dos delitos previstos no ordenamento jurídico brasileiro possuem penas mínimas inferiores a 4 (quatro) anos, e não exigem para a sua configuração a prática mediante violência ou grave ameaça, requisitos para se propor o acordo.

Como exemplos que permitirão o acordo, caso preenchidas as exigências legais, do Código Penal citam-se os crimes de furto, dano, apropriação indébita, estelionato, receptação, moeda falsa, falsidade ideológica, peculato, concussão, corrupção passiva e ativa, descaminho. Da legislação extravagante indicam-se os crimes licitatórios (Lei n. 8.666/93), tributários (Lei n. 8.137/90), contra o sistema financeiro nacional (Lei n. 7.492/86), e até mesmo lavagem de dinheiro (Lei n. 9.613/98) e integrar organização criminosa (Lei n. 12.850/13).

Pelo que se vê, a nova realidade antecipa o jogo para a esfera pré-processual, ou seja, durante a investigação preliminar tanto defesa quanto acusação precisam estar preparadas para: evitar o início da ação penal, negociando e firmando o acordo de não persecução, ou optar em seguir o caminho tradicional do processo penal.

Essa escolha é a síntese da Justiça Penal Negociada – às partes são concedidas opções e, a partir da sua vontade própria, elas escolhem qual caminho seguir. Caso escolhida a via negocial, esta será pautada primordialmente pelo respeito aos princípios da autonomia privada, lealdade, eficiência, consenso, boa-fé e paridade de armas, tudo isto sob uma leitura constitucional da negociação.

Em consequência, todo esse contexto exige uma maior capacitação e preparo dos operadores que atuam na área criminal, em especial da defesa, para lidar com uma cada vez maior interdisciplinaridade do Direito. Já não é mais suficiente saber as regras de Direito Penal e Processo Penal, apenas.

O bom operador, seja ele advogado ou representante do MP, precisa dominar técnicas de investigação, negociação, conhecer a fundo as regras atinentes aos negócios jurídicos e ao direito contratual (ramos tradicionalmente do Direito Civil), e estar alinhado às novas tecnologias, como a inteligência artificial. É aqui também que se consolida a importância de não só conhecer, como também, saber fazer investigação defensiva, constante no Provimento n. 188/18 do Conselho Federal da OAB.

O intuito deste breve artigo é, portanto, desmistificar as críticas ao acordo de não persecução penal, e, se possível, auxiliar a capacitação dos profissionais a respeito deste novo negócio jurídico processual.

A disposição trazida no artigo 28-A, inserido agora no Código de Processo Penal, esmiúça em detalhes os requisitos para se propor o acordo de não persecução penal, e supre algumas lacunas existentes nas resoluções anteriores do CNMP, alvos de crítica através das ADIs 5790 e 5793, que questionam a constitucionalidade das normativas no STF.

Indo direto ao ponto, de acordo com o caput do artigo, o acordo de não persecução penal será proposto quando: o caso não for de arquivamento; o investigado tenha confessado formalmente a prática de infração penal; esta infração penal tenha sido praticada sem violência ou grave ameaça e tenha pena mínima inferior a 4 (quatro) anos (já consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto - § 1º).

A redação do caput permite concluir que: como o caso não é de arquivamento, isso significa que antes de propor o acordo, o Ministério Público já fez um juízo de oportunidade da ação penal e constatou haver justa causa para o início da ação. Contudo, em vez de oferecer a denúncia, o MP dispõe da ação penal, ou seja, exerce a sua discricionariedade enquanto titular da ação e propõe o acordo de não persecução penal. Ademais, é também a partir daqui que se infere que a iniciativa de propor o acordo parte do MP, e não da defesa.

Em que pese essas constatações, a aceitação do acordo deve ser vista como uma importante estratégia defensiva. O acordo afasta a necessidade do investigado ser processado criminalmente, o que é uma vantagem, tendo em vista que o processo penal por si só já é uma punição. Logo, na prática, o investigado possuirá duas opções: negociar a formalização do acordo de não persecução penal ou partir para a defesa clássica (processo penal tradicional, com resposta à acusação, alegações finais, etc).

Caso escolhida a via negocial, com o acordo afasta-se a necessidade do processo penal e da possível aplicação de pena privativa de liberdade, em caso de condenação. Isso porque ao investigado que firma acordo de não persecução penal não serão impostas penas, e sim, de forma cumulativa ou alternativa, as seguintes condições: reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, se possível; renunciar a bens provenientes do crime; prestar serviço à comunidade; pagar prestação pecuniária ou outra condição indicada pelo MP que seja proporcional e compatível com a infração penal imputada (art. 28-A, incisos I a V).

Deste modo, é de crucial importância que o investigado e o seu defensor analisem todas as possibilidades antes de aceitar o acordo. Este só servirá quando representar o cenário mais benéfico possível – por exemplo, quando as chances de condenação sejam altas. Caso contrário, deve a defesa recusar a via negocial e empenhar-se fortemente na via tradicional de defesa, suscitando a rejeição da denúncia, absolvição sumária ou absolvição em sede de sentença, a depender das especificidades dos autos.

Em continuidade a análise legal, o § 2º especifica as hipóteses em que não será possível propor acordo de não persecução penal, quando: for cabível transação penal de competência do JECrim; o agente ter sido beneficiado nos últimos 5 anos por outro acordo de não persecução, transação penal ou suspensão condicional do processo; e nos crimes praticados no âmbito da violência doméstica, ou contra a mulher por razões da condição de sexo feminino.

Há aqui que se fazer uma análise específica da redação do inciso II do § 2º. Nele consta que também não cabe acordo “se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas”.

Foi infeliz o legislador na redação da segunda parte do inciso, primeiro ao mencionar “elementos probatórios”, que não existem na fase de investigação, considerando que provas são produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e, segundo, por ter escolhido termos muito subjetivos que vão em contramão a toda a objetividade constante no restante da disposição do artigo.

Questiona-se, por exemplo, quais serão os critérios para se considerar uma conduta criminal habitual? Feita a crítica, entende-se que o intuito da vedação proposta neste inciso já restou plenamente abarcado pela reincidência, motivo pelo qual é importante atentar-se e muito para a recusa ministerial ao acordo quando feita sob este argumento subjetivo.

No terceiro parágrafo consta a necessidade de se formalizar por escrito o acordo e a obrigatoriedade de que ele seja firmado na presença do defensor.

Acertou o legislador ao valorizar expressamente o requisito da voluntariedade, ao dispor que, a fim de se verificar a voluntariedade do investigado, será realizada a sua oitiva em juízo em sede de audiência específica para tal, com a presença do defensor (§ 4º).

Porém, no § 5º há uma confusão a respeito dos papéis a serem desempenhados pelo juiz e pelas partes. O parágrafo afirma que se o juiz considerar “inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo”. Caso reformulada, será necessária nova concordância do investigado e do defensor.

Contudo, na Justiça Penal Negociada, o juiz não é parte na negociação. Quem define os parâmetros e as condições a serem acordadas, após o preenchimento dos requisitos legais, é o Ministério Público e a defesa. No mesmo sentido da crítica anterior, as expressões utilizadas na redação são muito subjetivas, e se relacionam tão somente a um juízo de valor proferido pelo magistrado que, afirma-se mais uma vez, não é parte da negociação.

No momento da análise do acordo de não persecução penal, antes de se proferir o juízo homologatório, o papel do juiz deveria se restringir a analisar os requisitos de voluntariedade, legalidade e regularidade do acordo, e a sua adequação às condições previstas nos incisos I a V do caput do art. 28-A, nos mesmos moldes que é feito pelo juiz ao analisar o acordo de colaboração premiada, já com as alterações trazidas pela Lei n. 13.964/2019. É necessária uma uniformidade de tratamento dos institutos atinentes à Justiça Penal Negociada, sob pena de gerar confusão e insegurança jurídica.

Já no § 6º consta a necessidade de homologação judicial do acordo para que a sua execução se inicie no juízo de execução penal, que, por consequência, fiscalizará o seu andamento, permitindo-se assim a observância de todas as garantias do acusado. Este artigo é de suma importância e soluciona vários problemas que surgiram em razão da ausência de previsão de fiscalização judicial nos acordos firmados sob a égide das resoluções do CNMP.

A proposta que não atender os requisitos legais poderá ser recusada pelo juiz, que devolverá os autos ao MP para requerer diligências nas investigações ou oferecer denúncia (§ 8º). A redação do parágrafo faz remessa ao previsto no § 5º, razão pela qual se submete o leitor às críticas feitas anteriormente ao dispositivo. Da decisão judicial que recusar a homologação do acordo de não persecução penal caberá recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, XXV do CPP.

Outro aspecto do instituto é prever, no § 9º, que a vítima será intimada tanto da homologação do acordo quanto de seu eventual descumprimento. Já o § 10 traz que, caso descumprida alguma condição pactuada, o MP deverá comunicar o juízo, para promover a rescisão e o posterior oferecimento de denúncia.

Percebe-se aqui que a lei nada disse a respeito de como se procederá a rescisão do acordo de não persecução penal. Tal omissão é passível de ocasionar problemas futuros, e ficará pendente da orientação e pacificação pelos Tribunais Superiores, da mesma forma como ocorre com a colaboração premiada. Porém, já se adianta que eventual rescisão não poderá se proceder de forma unilateral, sem um procedimento adequado, e que há que se privilegiar a lealdade e boa-fé da negociação realizada anteriormente entre as partes, permitindo-se, portanto, o exercício do contraditório.

O § 11 traz que o descumprimento do acordo é uma justificativa válida para o MP não oferecer suspensão condicional do processo. O § 12 explana que a celebração e o cumprimento do acordo não constarão na certidão de antecedentes criminais e o § 13 indica que, após cumprido integralmente o acordo, o juízo competente decretará a extinção da punibilidade.

O último parágrafo (§ 14) demonstra mais uma vez o privilégio concedido a autonomia privada das partes ao dispor que, caso o MP se recuse a propor o acordo, o investigado tem o direito de requerer a remessa dos autos ao órgão ministerial superior, nos termos do art. 28 do CPP.

Isto posto, longe de querer esgotar o assunto, percebe-se que o acordo de não persecução penal operará inúmeras transformações no dia a dia da esfera criminal, e que temos que estar preparados para lidar com todas elas.


Fonte: Canal Ciências Criminais

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ATENÇÃO - URGENTE. Seu texto é bom e objetivo, devendo, por favor, fazer as atualizações pertinentes em face da nova redação dada pelo pacote anticrime (Lei nº 13.964, de 24 de Dezembro de 2019) que gerou alterações aperfeiçoando a legislação penal e processual penal, em que pese alterou os lapsos para progressão, e entrou em vigência no dia 23/01/2020. Anote-se.

ATUALIZAÇÃO NECESSÁRIA. Link do texto do autor: https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/449225486/agravo-em-execução-penal continuar lendo