A criminalização do uso de drogas na transformação legislativa sobre o tema

Por Thiago M. Minagé

O Código Criminal do Império, de 1830, sequer fazia menção de norma tipificadora nesse sentido. Mas, com a chegada da República e seu Código Penal, em 1890, a proteção à saúde pública tornou crime “expor a venda ou ministrar substâncias venenosas sem autorização e sem as formalidades exigidas pela lei” (art. 159), submetendo o infrator à pena de multa. O uso próprio ainda não era delito.

Com o início do Governo Provisório de Getúlio Vargas e sua vontade de apagar os traços da República Velha do Brasil, novas modificações nas leis penais surgiram. O Decreto 20.930/32, mais novo diploma sobre drogas, previa expressamente o rol das substâncias tidas como entorpecentes (ópio, cocaína, cannabis, entre outras), tipificando a venda, a indução ao uso, o tráfico, com pena um a cinco anos de prisão e multa. A década de 30 é marcada pela influência dos médicos na edição dos decretos, daí Nilo Batista chamar esse controle de sistema médico-policial.[1]

Mais adiante no tempo, em 1933, o Brasil ratificou a Segunda Convenção sobre Ópio de 1925 e, no ano seguinte, a Primeira Convenção de Genébra de 1931. Nessa fase ditatorial, editou-se a Lei de fiscalizacao de Entorpecentes, já inspirada na segunda Convenção de Genébra, que estabeleceu restrições à produção e ao tráfico, detalhou regras para internação e interdição civil de toxicômanos. Daí em diante há um endurecimento da legislação, com criminalização do consumo de entorpecentes, proibição do sursis e livramento condicional aos condenados por crimes relacionados à entorpecentes

O Código Penal de 1940 veio com o Congresso Nacional fechado, espelhando tendências autoritárias, mas em um momento no qual as drogas não eram o principal problema social na mente de uma sociedade, sobretudo, rural. O consumo não era criminalizado e os tipos penais foram reduzidos em comparação com a legislação penal anterior.

Antiga Lei de Drogas (Lei 6.368/76)

A década de 60 é marcada politicamente pelo Golpe Militar de 1964, que aumentou a repressão de todas as formas em todas as esferas, inclusive na repressão às drogas, combinada à promulgação, no Brasil, da Convenção Única de Entorpecentes de 1961. Esses eventos representam uma mudança de tratamento médico-sanitarista ao problema das drogas, para uma abordagem mais repressiva. Em verdade, em um primeiro momento, buscou-se diferenciar oconsumidor-usuário, doente necessitado de um discurso médico ainda tratado nos moldes médico-sanitário das décadas anteriores, do traficante, delinquente, criminoso que corrompe a sociedade, merecedor de um tratamento jurídico.

Em um segundo momento, dias após o famoso Ato Institucional nº 5 de 1968, foi editada a nova legislação de drogas, com o Congresso Nacional fechado. Uma legislação bastante repressiva que criminalizou o usuário, o equiparou ao traficante, com pena de cinco anos de prisão e multa. Em 1969, a violência aumentou sob a regência do Presidente Médice e o Código Penal de 1969, modificado antes de entrar em vigência, que previa o crime de comércio, posse ou uso de entorpecentes, sem pena mínima e com pena máxima de seis anos.

Na década de 70 pouca coisa mudou, a não ser a possibilidade de medida de segurança para recuperação de infrator viciado, com internação para tratamento psiquiátrico, atenuando-se a pena em caso de capacidade de entendimento. Se houvesse recuperação completa seria concedida a extinção da punibilidade, de forma que o viciado não era mais punido como traficante, mas devia passar pelo tratamento de medida de segurança. Já no final desta década, em 1976, a Lei 6.368 vem substituir a legislação penal vigente sobre drogas, a Lei de Tóxicos. Entre seus pressupostos estão: o uso e o tráfico de substâncias entorpecentes devem ser combatidos mediante prevenção e repressão e representam um perigo abstrato para a saúde pública; implementação no Brasil do modelo internacional norte-americano da guerra contra as drogas. Essa lei tratava o dependente como inimputável, forçando-o ao tratamento por medida de segurança, o que demonstra seu caráter repressivo em uma lógica sanitarista de tratamento coercitivo. O sistema processual também sofreu mudanças, de forma que a sua simplificação promoveu agilidade ao processo, limitando os direitos de defesa e garantias, sendo que se manteve a previsão de prisão para o usuário aumentando a pena para o crime de tráfico para de 3 a 15 anos.

Constituição de 88 e Lei de Crimes Hediondos

Ao final da década de 70 o Brasil estava em plena abertura democrática e caminhava para o fim da ditadura militar com a redemocratização. Em 77, a Lei 6.416 cria os três regimes penitenciários atuais e a suspensão condicional da pena não superior a dois anos, tendo a progressão de regime sido aplicada ao tráfico de drogas no Brasil até o fim da década de 90. No ano de 1984, a reforma penal altera o Código e leva à edição da Lei de Execucoes Penais (7.210/84), positivando garantias aos presos numa política aparentemente liberal, pela substituição das penas privativas de liberdade, antecipação da progressão do regime e do livramento condicional a fim de minimizar os efeitos do encarceramento, sobretudo em primários, bem como reduzir a superlotação.

A edição da Carta Magna de 1988, contudo, apresenta um novo panorama repressivo, mais cauteloso em relação aos anos anteriores, de forma que, ao mesmo tempo que cria as garantias fundamentais do cidadão, apresenta o conceito de crime hediondo e equipara o crime de tráfico a ele. A resposta estatal ao aumento da violência foi a tipificação de novos crimes, a redução das garantias e o aumento das penas. Trata-se, mais uma vez, da influência americana, desta vez da Lei e Ordem, que vai refletir e muito no caso da guerra às drogas, cujo tráfico a partir de então equiparava-se à crime hediondo.

Em 1991 o Brasil adere à Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas de 1988[2], cuja redação relacionava o problema das drogas ao tráfico. Seus principais tópicos eram investigação; combate ao tráfico através da cooperação internacional; criminalização da lavagem de dinheiro; entre outros. Dentre os principais impactos da equiparação do tráfico a crime hediondo estão a obrigatoriedade da prisão cautelar, a proibição da fiança, da liberdade provisória, da graça, anistia e indulto, a vedação do recurso do acusado em liberdade e impossibilidade de progressão de regime prisional. Muito se questionou sobre a constitucionalidade dessa lei e, embora atualmente o panorama seja outro, ela acabou declarada constitucional pelo STF na época.

Lei de Tóxicos de 2002 – No ano de 2002 surge a Lei 10.409/02, com 83% do texto de seu projeto vetado, uma verdadeira anomalia jurídica, o novo texto legal despenaliza o porte de entorpecentes, prevê penas alternativas para usuários, mas mantém o usuário sob a égide do direito penal, uma vez que despenaliza, mas não descriminaliza a posse e o consumo. O tratamento, na visão dessa nova lei, era praticamente uma pena imposta ao usuário.

O que mais positivamente se destacou foi a previsão expressa de uma política de redução de danos no parágrafo segundo do artigo 12 da referida Lei. Processualmente, vale destacar a defesa prévia antes da denúncia; a realização de dois interrogatórios; a tentativa de tornar rígido o controle sobre a persecução da polícia e do Ministério Público na vida do indivíduo, em respeito aos direitos e garantias individuais; a delação premiada que poderia levar até mesmo a não aplicação da pena.

Tais aspectos levam ao entendimento de que a Lei 6.368/76 continuava em vigor até 2005, juntamente com a Lei 10.409/02, como defende a jurisprudência, criando para o Brasil um panorama proibicionista levemente moderado pela despenalização do usuário, e pela política oficial de redução de danos, embora mantida a repressão ao tráfico.

O novo tratamento legal para o uso de drogas – LEI 11.343/06

Subdividida em seis títulos, dispõe sobre atividades de prevenção ao uso indevido, atenção e reinserção social de usuários, repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas, além de instituir o sistema nacional de políticas públicas sobre drogas e dispor sobre cooperação internacional.

Cabe ao SISNAD a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas e a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas. O dispositivo prevê que a União poderá estabelecer convênios com os Estados e o Distrito Federal para a prevenção e repressão do tráfico de drogas e com os Municípios para prevenir o uso indevido e planejar a reinserção dos usuários e dependentes de drogas.

O artigo 28[3] da nova lei cuida do usuário ou dependente de drogas para consumo pessoal e altera a conduta prevista na legislação anterior[4], inclusive em seu preceito secundário, não mais prevendo detenção ou multa, mas sim penas educativas. Essas modificações levaram parte mínima da doutrina a acreditar que houve descriminalização[5] do consumo de drogas, contudo, houve, na verdade, uma redução da carga punitiva, que antes era transacionada no Juizados Especiais Criminais, pela Lei 9.099/95, em pena de multa ou restritiva de direitos, agora exige comparecimento em programas de educação e conscientização sobre os efeitos das drogas, ou prestação de serviços à comunidade. A nova conduta é de competência dos Juizados Especiais Criminais, sendo que o Promotor de Justiça no oferecimento da transação menciona qual ou quais penas deverão ser aplicadas. Em caso de descumprimento do acordo, não haverá denúncia, mas o Juiz pode promover nova admoestação verbal ao agente ou pagamento de multa. A nova lei também permite transação, mesmo que tenha obtido o mesmo benefício a menos de 5 anos.

Trata-se de crime cuja objetividade jurídica é a tutela da saúde pública, a vida e a saúde de cada cidadão, numa tentativa de proteger não só ao cidadão que utiliza a droga, mas também o perigo que as drogas representam para toda a sociedade[6], no olhar do legislador. Tem por sujeito ativo qualquer pessoa e por sujeito passivo o Estado. A conduta engloba cinco verbos, sendo que a prática de mais de uma conduta não implica em concurso de crimes, por ser crime de ação múltipla. O consumo pessoal é aferido pelo juiz através dos requisitos do art. 28, § 2º da Lei 11.343/06 – natureza, quantidade, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias pessoais, sociais, conduta e antecedentes do agente:

“§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”[7]

O objeto material é a droga e, sendo norma penal em branco, cabe ao Ministério da Saúde publicar periodicamente, pelo Poder Executivo, listas atualizadas sobre as substâncias e produtos considerados drogas. O elemento subjetivo é o dolo, não se admitindo a tentativa. Consuma-se com a prática de qualquer das modalidades de conduta. Como é mais benéfica que a lei anterior, retroagirá beneficiando os réus de processos em curso, bem como os com trânsito em julgado, nesses casos pelo juízo da execução[8].

As penas consistem em:

Advertência sobre os efeitos da droga;

Prestação de serviços à comunidade;

Comparecimento a programa ou curso educativo e;

Admoestação verbal.

As penas do art. 28, que não são privativas de liberdade, prescrevem em 2 anos, para imposição e execução, conforme art. 30 da Lei 11.343. A interrupção do prazo, contudo, segue o art. 107 e seguintes do Código Penal. O art. 48, § 1º determina que o agente que não houver agido em concurso com os crimes dos arts. 33 a 37 da referida lei serão processados e julgados nos termos do art. 60 e seguintes da Lei 9.099/95, dos Juizados Especiais Criminais. Além disso, o indivíduo flagrado consumindo não pode ser preso em flagrante, por vedação do art. 28, § 2º, podendo apenas ser conduzido a presença da autoridade competente para lavratura do termo circunstanciado, por exemplo. No curso do processo o Ministério Público pode solicitar a aplicação imediata da pena prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, conforme art. 76, lei 9.099/95. Mas se não for aceita a proposta há a possibilidade de oferecimento da denúncia e o processo segue o rito dos artigos 77 e seguintes da Lei dos Juizados Especiais. O juiz não poderá atribuir a advertência como pena imediata, apenas na transação, mas sim a prestação de serviços à comunidade e a participação em programas educativos.

Assim, o tratamento dado ao dito “usuário”, embora de forma tímida, caminha para um tratamento menos combativo e mais preventivo. Mesmo estando longe do ideal traçado pela linha ideológica aqui expressada, é um passo para a humanização do tratamento a ser conferido ao usuário, motivando políticas públicas de prevenção e quiçá abrindo as portas para uma futura descriminalização do instituto.

Fonte: Canal Ciências Criminais

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[1] BATISTA, Nilo. Política criminal com derramamento de sangue. REVISTA DISCURSOS SEDICIOSOS: CRIME, DIREITO E SOCIEDADE. Vol.: 5/6. 1998.

[2] BRASIL. Decreto nº 154, de 26.06.91

[3] “Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.”

[4] Art. 16, Lei 6.368/76: adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Detenção de 6 meses a 2 anos e pagamento de 20 a 50 dias-multa.

[5] Nesse sentido: “A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76.

[6] TJSP – RT, 596 /306.

[7] BRASIL. Lei 11.343 de 23 de agosto de 2006. Art. 28, § 2º.

[8] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Verbete da Súmula 611.