O legislador com sua aerodinâmica no tanque de guerra

Por Ruchester Marreiros Barbosa

A Lei 12.961/14 se trata de uma norma extravagante alteradora de texto da lei 11.343/06, que altera dispositivos pontuais a despeito do procedimento de destruição de drogas apreendidas e a esse respeito destacam-se algumas alterações procedimentais como prazos, atribuições e competência/atribuição para a destruição e sua formalidade, bem como sobre o procedimento da prisão em flagrante.

Cabe ressaltar que a lei avançou sobre o aspecto da celeridade e ratificação sobre as atribuições do Delegado de Polícia, mas pecou por algumas impropriedades técnicas conforme iremos verificar ao longo destes breves comentários, definindo “aerodinâmica em tanque de guerra, vaidades que a terra um dia há de comer.” [1]

Desta forma, a novatio legis previu a destruição da droga em nas três hipóteses: a) destruição da plantação da matéria prima da droga, sem autorização judicial prévia (art. 32); b) incineração da droga apreendida na ocasião da prisão em flagrante, após autorização judicial (art. 50, § 3); c) incineração da droga apreendida sem prisão em flagrante, de autorização judicial duvidosa (art. 50-A).

O art. 32 apresenta um avanço sobre a terminologia empregada ao presidente da investigação criminal, constitucionalmente consagrado no art. 144, §§ 1º e 4º da CRFB, haja vista que na redação anterior referia-se ao Delegado de Polícia como “autoridades de polícia judiciária”, o que permitia uma ilação distorcida por outros órgãos buscando uma atribuição que não lhe fora constitucionalmente conferida. Neste aspecto andou bem o legislador na adoção do termo “delegado de polícia“, sendo este também o nomen iuris utilizado pela nossa Carta Política de 1988.

No entanto, o legislador poderia ter corrigido a topografia deste dispositivo. O mesmo encontra-se no capitulo I sobre disposições gerais do título IV da lei de drogas, que na verdade deveria ter aproveitado para incluí-lo no capitulo III, sobre procedimento penal, tendo em vista que trás em seu bojo regras sobre as atribuições do delegado de polícia quanto a destruição de “plantações ilícitas“, sobre a cautelaridade de uma contra-prova quando dispõe: “asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova”, bem como o laudo prévio, tudo lavrado em “auto de levantamento”.

A toda evidência, que essas providências são adotadas no procedimento formal da investigação criminal, seja no inquérito policial instaurado por portaria ou por auto de prisão em flagrante, lembrando-se que este possui a mesma natureza jurídica de investigação, distinguindo-se na formalidade inicial a despeito da instauração do procedimento de investigação criminal.

Outra inovação trazida pelo artigo 32 é a desnecessidade de autorização judicial prévia para destruição de plantações destinadas a produção de drogas, preocupando-se o legislador em garantir maior celeridade sobre o procedimento de inutilização de drogas. Mais do que isso! Enfrenta de vez questões sobre investigação criminal que não estão sob a reserva absoluta jurisdição[2], mas sim sobre a reserva relativa[3], viabilizando sua análise e tomada de providências pelo delegado de polícia, prevendo-se um procedimento formal e sua comunicação posterior ao judiciário, não restando dúvidas sobre a constitucionalidade do dispositivo neste ponto por se tratar de uma providência plenamente previsível sobre o aspecto do poder de polícia administrativo e fiscalizador do Estado.

A justificativa da celeridade e também desnecessidade da autorização judicial prévia, além de dogmática, encontra amparo em seu aspecto pragmático, haja vista que os locais das plantações, em algumas vezes, além de grandes extensões de terra e plantio, demandaria um aparato de agentes policiais para realizar vigília no local, enquanto o delegado de polícia fosse procurar o judiciário para representar pela destruição, o que poderia gerar muito tempo e empenho inútil do aparato estatal. Devemos lembrar que a lei é nacional, na qual alguns Estados da federação possuem grandes extensões territoriais, e a distância entre o fato, a delegacia e o judiciário poderiam demandar muito tempo, até dias.

A lei nova também realizou uma pequena alteração, através de seu art. 50, § 3º, sobre o prazo para análise da legalidade da prisão em flagrante, previsão que não existia anteriormente, porque não existia o § 3º. Desta forma, a regulamentação sobre o prazo sobre a legalidade da prisão em flagrante deveria ser a prevista no art. 310 do CPP. Como o advento deste dispositivo o juiz teria um prazo especial de 10 dias para esta análise? Nos parece necessária uma interpretação conforme a constituição.

O juízo de legalidade e constitucionalidade sobre a prisão deve ser realizado de forma imediata sob pena de se considerar este dispositivo inconstitucional, haja vista que a constituição determina que no caso de prisão ilegal a mesma deverá ser imediatamente relaxada, no entanto para análise sobre a liberdade provisória ou outra medida alternativa a prisão o juiz teria o prazo de 10 dias. Assim, numa interpretação conforme, somente o art. 50, § 3º somente seria uma exceção ao art. 310, II e III do CPP. Ultrapassado este prazo com indiciado preso entendemos que restará caracterizado constrangimento ilegal, passível de impetração do remédio constitucional do habeas corpus, não se podendo falar aqui em prazo impróprio, ainda que neste momento não há que se falar tecnicamente (ao menos para a doutrina atual) em partes no processo.

Por fim, em caso de apreensão da droga por ocasião da prisão em flagrante dependerá de autorização judicial, na mesma ocasião em que o judiciário analisará a legalidade, em seu aspecto formal e material, da prisão em flagrante.

Outra inclusão foi do art. 50§ 4º, na qual não regulamentava sobre prazo nesta seção I da lei, mas poderia ser entendida a aplicação subsidiária do antigo art. 32, § 1º (agora revogado). Na verdade o legislador quis novamente primar pela duração razoável da investigação criminal, estabelecendo um prazo de 15 para realizar a incineração da droga apreendida, sob a responsabilidade do delegado de polícia e na presença do Ministério Público, este exercendo seu papel constitucional de fiscal.

O artigo art. 50-A traz a hipótese de apreensão de drogas mas sem prisão em flagrante. Nesta jaez, qualquer a preensão de droga deverá ser apresentada ao delegado de polícia exclusivamente, confirmando a atribuição das investigações criminais de crimes comuns, conforme preceitua o art. 2º, § 1º da lei 12.830/13.[4]

Neste caso, o legislador estabelece um prazo de 30 dias para incineração da droga, com redação semelhante ao revogado art. 32, § 1º, que também previa autorização judicial prévia, e remete o intérprete, quanto ao procedimento, aos parágrafos 3º a 5º do art. 50, segundo aos quais se refere à necessidade de autorização judicial prévia para a determinação da incineração. Outrossim, antes da incineração, o dispositivo prevê a separação de amostra ou contra prova para efeitos de análise pericial a posteriori da droga apreendida, como salutar nas hipóteses dos artigos 32 e 50, § 3º.

Neste particular, entendemos que o legislador errou em demasia. A interpretação literal do dispositivo, verificamos que o legislador, em caso de plantações, que constituiriam a matéria prima da droga, independentemente da quantidade e extensão de terras plantadas poderiam ser destruídas pelo delegado de policia em sua atribuição exclusiva, mas uma apreensão de 200 kg de maconha, por exemplo, e sem prisão em flagrante, dependeria de autorização judicial.

Ora, sabemos que a interpretação mais coerente é a sistêmica e teleológica. À hipótese deve-se aplicar o velho brocardo latim ubi eadem ratio, ibi eadem jus, ou seja, assim onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito. Se o legislador entendeu que a destruição da droga, seja ela sob a forma de matéria prima ou já produzida, mas ambas em hipótese de destruição no bojo de um inquérito policial instaurado por portaria e não em prisão em flagrante, bem como, a ausência de reserva da jurisdição e o primado da duração razoável do processo, torna-se evidente a desnecessidade de autorização judicial na hipótese do art. 50-A, devendo o mesmo ser considerado inconstitucional por violação ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

Por fim, o art. 72, prevê que finda a persecução criminal o dispositivo autoriza a incineração da contra prova armazenada por ocasião da incineração da droga apreendida nas três hipóteses elencadas na lei e mencionadas no início deste artigo.

Em todas essas hipóteses, seja de destruição da plantação à incineração de droga apreendida, o delegado de policia providenciará para que sejam armazenadas amostras como contra-prova, para que se permita o reexame da perícia técnica sobre o material apreendido pela acusação e pela defesa.

Para finalizar, outra observação pertinente é que, por uma interpretação sistêmica o termo “encerrado o processo penal”, referido no dispositivo, a toda evidência se refere à uma decisão transitada em julgado, seja do arquivamento do inquérito policial ou da relação processual.

Fonte: Canal Ciências Criminais

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[1] Trecho da música do “Dom Quixote”, da banda Engenheiros do Hawaii

[2] CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. Ed., 11. Reimp., Almedina, Almedina, p.584. “Esta garantia de justiça tanto pode ser reclamada em casos de lesão ou violação de direitos e interesses particulares por medidas e decisões de outros poderes e autoridades públicas (monopólio da última palavra contra actos do Estado) como em casos de litígios particulares e, por isso, carecidos de uma decisão definitiva e imparcial juridicamente vinculativa (monopólio da última palavra em litígios jurídicos-privados)” (destaque nosso).

[3] Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998, p. 584. “compete ao juiz não só a última e decisiva palavra mas também a primeira palavra referente à definição do direito aplicável a certas relações jurídicas. (….) significa, em termos gerais, o direito de qualquer indivíduo a uma garantia de justiça, igual, efectiva e assegurada através de ‘processo justo’ para a defesa das suas posições jurídico-subjectivas. Esta garantia de justiça tanto pode ser reclamada em casos de lesão ou violação de direitos e interesses particulares por medidas e decisões de outros poderes e autoridades públicas (monopólio da última palavra contra actos do Estado) como em casos de litígios particulares e, por isso, carecidos de uma decisão definitiva e imparcial juridicamente vinculativa (monopólio da última palavra em litígios jurídicos-privados).”(grifo nosso)

[4] Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.