Investigação de crime comum por militar. Pode isso, Arnaldo?

Por Ruchester Marreiros Barbosa

A investigação criminal por qualquer órgão que não seja a polícia judiciária, presidido pelo Delegado de Polícia é um fato grave e que avilta a noção republicana de divisão de funções do Estado de modelo democrático.

A Constituição da República é um documento que tem como escopo, primordialmente, dentre outros de mesma densidade, servir de anteparo para contenção da massas, ou seja, da vontade da maioria, ao contrário do que leigamente se propaga:

“A maioria não pode dispor de toda a ‘legalidade’, ou seja, não lhe está facultado, pelo simples facto de ser maioria, tornar disponível o que é indisponível, como acontece, por ex., com direitos, liberdades e garantias e, em geral, com toda a disciplina constitucionalmente fixada (o princípio da constitucionalidade sobrepõe-se ao princípio maioritário).”[1]

Diante disso, passa a ser o documento legitimador, que seleciona a divisão de atuação dos órgãos públicos na persecução criminal, separando e delimitando a atuação de cada qual, explicitamente[2], sendo os destinatários destas verdadeiras normas jurídicas ao próprio legislador e aos operadores do Direito. Normas que se revertem como um verdadeiro manto protetor, esculpido no mármore das garantias, contra o abuso do poder punitivo do Estado, na qual é evidente que se engloba o poder persecutório.

Seria cômico se não fosse uma tragédia jurídica de flagrante inconstitucionalidade e ilegalidade, ocasionada muitas vezes pelo próprio Estado- juiz, que permite, algumas vezes, investigações pela polícia militar, por exemplo, ou da polícia militar como braço investigativo do Ministério Público, ambos os modelos de mesma simbologia autoritária, diante de convênios que se sobrepõem a própria ordem constitucional, enveredando ambas as instituições um verdadeiro messianismo político[3].

Note-se que a Polícia Militar, uma nobre e heróica instituição, foi incumbida de exercer o policiamento ostensivo, de repressão destinada à preservação da ordem pública e da incolumidade de pessoas e de patrimônio.

Outrossim, a Constituição Política de 1988, autorizou que a Polícia Militar somente pudesse exercer as funções de polícia judiciária quando o crime possuir natureza militar, tão e exclusivamente.

Ainda assim, nesta mesma temática, mas agora, exemplificando com relação a lavratura do termo circunstanciado, extrai-se do texto constitucional a vontade do constituinte originário em seu art. 98, I, CRFB de que a lei ordinária conceitue o que seja infração penal de menor potencialidade ofensiva e assim sendo, estabeleça a estrutura dos juízes que comporão as juizados especiais, e como será o procedimento processual penal, incluindo-se a transação e sua estrutura recursal, conforme art. 98, I da CRFB.

Note-se que o art. 98, I não alterou a constituição, e com isso não especializou o art. 144, IV e V, §§ 4º e 5º, mas tão somente delegou ao legislador infraconstitucional que regulamentasse um sistema de controle social despenalizador, em nada alterando as atribuições das polícias.

Tomando por exemplo a lavratura do termo circunstanciado, assim surgiu a lei 9.099/95, na qual o legislador ordinário quis atribuir maior celeridade ao procedimento justamente para efetivar-se uma justiça penal consensual pela lei 9.900/95, criando entre outros institutos, o “termo circunstanciado”, como procedimento investigatória célere, estabelecendo as regras de um procedimento tipicamente sumaríssimo para a investigação de menor potencial, que em tese, fosse também simples.

Diante disso, o art. 69 da lei 9.099/95 atribui a presidência da lavratura do termo circunstanciado à “autoridade policial”, e em nome de diversos princípios, um deles da eficiência, diversos doutrinadores, iniciaram seus “saltos triplos carpados hermenêuticos” parafraseando o eterno Ministro Ayres Brito[4], iniciando-se uma série de aberratio interpretatio, ao ponto de se defender que qualquer pessoa pudesse ser “autoridade policial”, inclusive servidor do cartório lotado na secretaria dos juizados.

Apuração preliminar de cognição sumaríssima não transforma o procedimento de investigação criminal de menor potencial ofensivo em terra de ninguém. O Termo Circunstanciado é um procedimento investigatório de crime comum[5]. Tanto o é que o art. 91-A da lei 9.099/95 veda sua aplicação aos crimes militares.

Este emaranhado de interpretação sistemicamente disforme “forma o que L. A. Becker chama de micro-legislação esterilizante da Constituição. E qualquer um deveria saber que por ausência de Lei em sentido estrito descabe ao ato administrativo revogar/modificar o Código de Processo Penal. Estamos no paraíso dos atos administrativos manipuladores da Constituição em nome da eficiência.”[6]

A situação se aproxima muito do que Zaffaroni – a partir de Lola Aniyar de Castro – refere como sistema penal subterrâneo: todas as agências executivas exercem algum poder punitivo à margem de qualquer legalidade ou através de marcos legais bem questionáveis, mas sempre fora do poder jurídico. A situação gera um paradoxo: o poder punitivo se comporta fomentando atuações ilícitas. Para ele, “[…] a criminalização secundária é quase um pretexto para que agências policiais exerçam um controle configurador positivo da vida social, que em nenhum momento passa pelas agências judiciais ou jurídicas[7] […] este poder configurador positivo é o verdadeiro poder político do sistema penal”.[8]

Ora, estamos diante de ditames constitucionais de garantias de que o cidadão possa se valer de agências jurídicas previstas na Carta Política. Não é a toa que o Delegado de Polícia, quem preside a investigação criminal seja qual nome receber o procedimento, inquérito policial (CPP), termo circunstanciado (Lei 9.099/95), boletim de ocorrência circunstanciado (Lei 8.069/90); auto de investigação de ato infracional (Lei 8.069/90), é bacharel em direito[9], concursado e aferido juridicamente sobre conhecimentos para se chegar ao cargo, que é destinado exercer o papel de verdadeiro filtro processual contra imputações infundadas[10] e deslegitimar ações penais temerárias. É essa a visão garantidora que possui o Delegado de Polícia hodierno. Em nossa visão, uma Autoridade de Garantias[11].

Estas garantias não passaram desapercebidas pelos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, segundo aos quais dispõem como garantia do cidadão que a condução coercitiva em desfavor de um suspeito, este deve ser lavado imediatamente perante um juiz ou outra autoridade jurídica com os mesmos poderes que o juiz, em nosso ordenamento jurídico constitucional, o Delegado de Polícia.

Em outras palavras, o que querem os países signatários dos tratados e convenções sobre direitos humanos e a ONU é que o preso seja levado perante alguém que tenha conhecimento jurídico para poder decidir sobre a legalidade de sua prisão, ou acaso seja a hipótese, poder garantir seu direito de ser considerado presumidamente inocente e conseqüentemente, participar da instrução processual em liberdade.

Este é o sentido do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos em seu artigo 9º, § 3º, bem como o artigo 7, item 5 da Convenção Americana dos Direitos Humanos.

Se os tratados não reconhecessem a legitimidade de órgãos não jurisdicionais, exercendo a função igualmente jurídica, ou materialmente jurisdicional[12], de prender e soltar, assim não iria dispor sobre o direito dos presos de se socorrerem de juízes e tribunais acaso as decisões daqueles órgãos, de não soltar, fosse arbitrária, conforme o artigo 7.6 do Pacto de San Jose da Costa Rica.

Neste mesmo, sentido dispõe outro documento das Nações Unidas sobre Direitos Humanos, denominado de “Conjunto de Princípios para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer forma de Detenção ou Prisão – 1988″[13]. Segundo este documento, que elenca 39 princípios sobre pessoas, capturadas, detidas e presas, realiza uma interpretação teleológica sobre o alcance de “ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais.”, disposto em seu ANEXO, e seu princípio 11.3[14]

No Brasil, o Delegado de Polícia sempre teve competência, imparcialidade e independência, visto que não está subordinado ao Judiciário ou ao Ministério Público, tendo a lei 12.830/13 lhe concedendo, ainda mais garantias com a sua inamovibilidade legal, que se distingue do Judiciário e do Ministério Público apenas pela hierarquia, mas de acordo com os tratados sobre direitos humanos, conforme se pode verificar acima, possui status de norma supra legal e materialmente convencional, por se tratar de uma garantia de proteção aos direitos humanos, acima da garantia do órgão ou da pessoa que o ocupa.

Para não cometermos a leviandade de interpretar as referidas normas sobre direitos humanos fundamentais de forma desassociada com a hermenêutica da própria Corte Interamericana de Direitos Humanos, trazemos a baila trechos da sentença, no caso Caso Vélez Loor Vs. Panamá.[15], na qual o Panamá foi condenado por violação aos direitos humanos, onde a Suprema Corte Internacional realiza a mesma interpretação por nós lançada no presente artigo, in verbis:

“Parágrafo 108, em tradução livre:

“Este Tribunal considera que, para atender à garantia estabelecida no artigo 7.5 da Convenção em matéria migratória, a legislação interna deve assegurar que o funcionário autorizado pela lei para exercer funções jurisdicionais preencha as características de imparcialidade e independência que devem orientar todo órgão encarregado de determinar direitos e obrigações das pessoas. Nesse sentido, o Tribunal já estabeleceu que essas características não apenas devem corresponder aos órgãos estritamente jurisdicionais, mas que as disposições do artigo 8.1 da Convenção se aplicam também às decisões de órgãos administrativos. Uma vez que, em relação a essa garantia, cabe ao funcionário a tarefa de prevenir ou fazer cessar as detenções ilegais ou arbitrárias, é imprescindível que esse funcionário esteja autorizado a colocar em liberdade a pessoa, caso sua detenção seja ilegal ou arbitrária.”

Neste caso concreto, dentre outras fundamentações sobre violações sobre direitos humanos, não houve manifestação contrária a possibilidade de uma autoridade administrativa analisar o direito do conduzido, mas ressaltou e ratificou que uma das violações ocorrera porque o Diretor de Imigração, mesmo a lei permitindo que o fizesse, não avaliou sem demora a situação jurídica do detido.

A Corte IDH, atribuiu, ainda, a esta atividade uma função materialmente jurisdicional, pois a proteção dos direitos humanos fundamentais, ocorreria se desde o início a análise da detenção tivesse sido realizada para que, mantida sua detenção fosse encaminhado ao juiz e a defesa técnica, tudo de forma fundamentada, caracterizando, assegurando acesso à justiça.

Além do Supremo Tribunal Federal já ter decidido que é inconstitucional leis estaduais ou Constituições Estaduais, que estendem a função de investigação de crimes comuns à polícia militar, esta vedação também já foi imposta pela Corte IDH, em razão do princípio da excepcionalidade de investigação de crimes comuns por militares.

Em outro estudo de “leading case” julgado pela Corte, o Caso Nadege Dorzema e outros Vs. República Dominicana, de fato ocorrido no dia 18 de junho, 2000 de diversas mortes praticadas por ação militar contra civil.

Para se investigar a ação militar as forças militares da República Dominicana local iniciaram a investigação dos militares que participaram da operação culminando em condenações pífias e absolvição de um dos militares de um total de 5.

A Corte estabeleceu, que a intervenção do foro militar na investigação desses fatos violou os parâmetros de excepcionalidade e restrição que devem caracterizar a competência desta jurisdição (a militar), tendo sido um dos fatores que culminou na impunidade do caso.

Por esta razão, o a Corte interamericana concluiu que o Estado violou os direitos às garantias de liberdade (artigo 7.5), garantias judiciais (artigo 8.1) e à proteção judicial (artigo 25.1), todos do Pacto de San Jose da Costa Rica[16].

Entendeu que a intervenção militar em investigações de civis é medida excepcional, tendo o país violado as próprias leis internas quando permitiram que a investigação fosse militar, ao revés de uma investigação civil, conforme se depreende de trecho da sentença, ipsis literis:

Además, es importante señalar que esta Corte ya había establecido que, en razón del bien jurídico lesionado, la jurisdicción militar no es el fuero competente para investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos, y que en el fuero militar sólo se puede juzgar a militares activos por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar[17]. En atención a lo anterior, la Corte concluye que tanto las actuaciones los militares durante la investigación y el procesamiento del caso ante el fuero militar, así como de los tribunales internos ordinarios, representaron un claro incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 2 de la Convención Americana, en conexión con los artículos 8 y 25 del mismo instrumento. (grifo nosso)

Por este sentido, a Corte estabeleceu que o Estado descumpriu sua obrigação de adotar disposições de direito interno, situação que foi remediada posteriormente pelo Estado, o que não tem sido realizado aqui no Brasil, quando nos deparamos com a polícia militar, polícia rodoviária federal e a polícia militar “convenciada” como o Ministério Público, em seus famigerados e espúrios “procedimentos de investigação penal”.

Fonte: Canal Ciências Criminais

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[1] CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ªed. Almedina 11ª reimp., Almedina. P. 329

[2] Em primoroso parecer ao IBCCrim, o prof. José Afonso da Silva deixou claro que a constituição deixou explícitas todas as atribuições dos órgãos responsáveis pela persecução penal, em breve síntese resume: “Como falar em poder implícito onde ele foi explicitado, expressamente estabelecido, ainda que em favor de outra instituição?”, disponível aqui, acesso em 23/07/2014.

[3] BARBOSA, Ruchester Marreiros, Polícia Judiciária é Dispositivo Democrático na Justiça Transicional, artigo publicado no Portal Consultor Jurídico, que aborda a divisão de funções do Estado e a interferência política de um poder em outro, disponível aqui, acesso em 10/08/2015

[4] Durante julgamento, em 22/09/10, na sessão plenária do RE 630147.

[5] CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de (coordenador),; CAMPOS, Antônio; PRADO, Geraldo; ALVIM, J. E. Carreira; SILVA, Leandro Ribeiro da; Lei dos Juizados Especiais Civeis e Criminais Comentada e Anotada, 2. Ed. Lumen Juris, Rio de janeiro: 2002, p. 220. Em nota de rodapé o coordenador menciona expressamente que Geraldo Prado, um dos co-autores do livro entende que “O termo circunstanciado constitui novo modelo de investigação criminal. Istoé, regido pela informalidade e orientado à celeridade, não deixa de ser uma espécie da investigação e como tal não pode correr o risco de ser conduzido temerária e arbitrariamente.”

[6] ROSA, Alexandre Morais da e KHALED JR., Salah H. Disponível aqui. Acesso em 23/07/2014.

[7] Aqui é evidente que se trata do Delegado de Polícia, conforme sua função jurídica, técnico-jurídica e exclusiva de Estado, conforme preceitua o art. 2º da lei 12.830/13

[8] ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito penal Brasileiro – I. Rio de Janeiro: Revan, 2003. P.52. Grifos do autor. P.53., apud ROSA, Alexandre Morais da e KHALED JR., Salah H. Disponível aqui. Acesso em 23/07/2014.

[9] Art. 3º da Lei 12.830/13

[10] Investigação preliminar, polícia judiciária e autonomia – Luiz Flávio Gomes e Fábio Scliar. Disponível em, acesso em 23/07/2014.

[11] BARBOSA, Ruchester Marreiros, Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre: Síntese, v.13, nº 74, jun./jul. 2012, p. 26 a 28. Sugeri no referido artigo científico a alteração do nome Delegado de Polícia para Autoridade de Garantias, por não mais subsistiram as razões do termo empregado hoje, apesar de ser ainda empregada não só pelo projeto do novo código de processo penal, como também pelo art. Art. 144, § 4º, da CRFB/88.

[12] Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, párr. 142, Disponível aqui. Acesso em: 08 de agosto de 2014.

[13] Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, Conclusiones y Recomendaciones de 15 de diciembre de 2003, UN DOC E/CN.4/2004/3, párr. 86.

[14] Site do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos, Disponível aqui. Acesso em 08 de agosto de 2014.

[15] Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, párr. 108, Disponível aqui. Acesso em 08 de agosto de 2014.

[16] Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012 Serie C No. 251, informe de 24 de octubre de 2012, párr. 118 hasta 144. Disponível aqui. Acesso em 08 de agosto de 2014.

[17] No mesmo sentido, a Corte Interamericana já havia julgado casos semelhantes a este sobre a proibição de investigação criminal por militares em crimes que não sejam tipicamente militares: Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, supra, párr. 128, y Caso Vélez Restrepo y Familiares Vs. Colombia, supra, párr. 240.